STJ REsp 2033813

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pela defesa objetivando a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A Corte de origem afastou a aplicação da minorante e fixou a pena-base acima do mínimo legal, amparando-se exclusivamente na natureza da droga (crack) apreendida em quantidade não expressiva (5 gramas de crack e 2 pés de maconha), além de impor o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões centrais consistem em verificar: (i) a proporcionalidade do aumento da pena-base com base apenas na natureza da droga, considerando a pequena quantidade apreendida; (ii) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado e do regime aberto; e (iii) a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga podem ser consideradas na fixação da pena-base. Contudo, a jurisprudência desta Corte entende que, se a quantidade da droga não for expressiva, o aumento da pena exclusivamente com fundamento na natureza da substância viola os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. 4. No caso, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (5 gramas de crack e 2 pés de maconha) é ínfima, a elevação da pena-base exclusivamente com base na natureza do entorpecente mostra-se desproporcional. Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 5. A Corte de origem afastou a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o réu se dedicava à atividade criminosa, com base em elementos como a posse de oito aparelhos celulares de origem não comprovada e a denúncia realizada por sua própria tia. 6. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 7. Considerando a fixação da pena-base no mínimo legal, o fato de o réu ser primário e ostentar bons antecedentes, bem como a ausência de circunstâncias judiciais gravemente desfavoráveis, o regime semiaberto é o adequado, conforme o disposto no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, BEM COMO PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 496): APELAÇÃO CRIME - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - DOSIMETRIA DA PENA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NECESSIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM VIRTUDE DA NATUREZA DE PARTE DAS DROGAS APREENDIDAS ("CRACK"), NOS TERMOS DO ART. 42 DA LD - AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - ACERVO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA DEDICAÇÃO DO ACUSADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - READEQUAÇÃO DA PENA - ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL AO MOLDE FECHADO - RECURSO DA DEFESA - PLEITOS DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO - PREJUDICADOS - INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA, PARA AFASTAR A MENÇÃO EQUIVOCADA À MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LD - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS AO DEFENSOR DATIVO DE ACORDO COM TABELA PRÓPRIA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO, NA PARTE NÃO PREJUDICADA, COM MEDIDA DE OFÍCIO. O recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, e § 4º, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 416 dias- multa. O Ministério Público e a Defesa apelaram da sentença. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público e negou provimento ao recurso defensivo. Neste recurso especial, a Defesa aponta violação dos arts. 42 e 33, ambos da Lei n. 11.343/06 e a alínea b do § 2º, do art. 33 do Código Penal. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, retificando-se a pena fixada para readequá-la ao patamar mínimo legal na primeira fase, na terceira fase, reconhecer a minorante prevista no § 4º do Art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo, reduzindo-se a pena a 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, e substituindo-a por restritiva de direitos na forma do art. 44 do Código Penal. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou, superados os óbices, pelo não provimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pela defesa objetivando a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A Corte de origem afastou a aplicação da minorante e fixou a pena-base acima do mínimo legal, amparando-se exclusivamente na natureza da droga (crack) apreendida em quantidade não expressiva (5 gramas de crack e 2 pés de maconha), além de impor o regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões centrais consistem em verificar: (i) a proporcionalidade do aumento da pena-base com base apenas na natureza da droga, considerando a pequena quantidade apreendida; (ii) a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado e do regime aberto; e (iii) a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga podem ser consideradas na fixação da pena-base. Contudo, a jurisprudência desta Corte entende que, se a quantidade da droga não for expressiva, o aumento da pena exclusivamente com fundamento na natureza da substância viola os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. 4. No caso, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (5 gramas de crack e 2 pés de maconha) é ínfima, a elevação da pena-base exclusivamente com base na natureza do entorpecente mostra-se desproporcional. Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 5. A Corte de origem afastou a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de que o réu se dedicava à atividade criminosa, com base em elementos como a posse de oito aparelhos celulares de origem não comprovada e a denúncia realizada por sua própria tia. 6. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ. 7. Considerando a fixação da pena-base no mínimo legal, o fato de o réu ser primário e ostentar bons antecedentes, bem como a ausência de circunstâncias judiciais gravemente desfavoráveis, o regime semiaberto é o adequado, conforme o disposto no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, BEM COMO PARA FIXAR O REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.