STJ REsp 2153095

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INQUÉRITOS E BOLETINS DE OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu contra acórdão que negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob fundamento de que boletins de ocorrência indicariam sua dedicação à atividade criminosa. O Tribunal de origem manteve a pena em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se boletins de ocorrência e inquéritos policiais podem ser utilizados para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não admite o uso de inquéritos policiais ou boletins de ocorrência como fundamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes: AgRg no HC n. 912.484/MG e REsp n. 1977.027/PR (Tema n. 1.139). 4. No caso concreto, o recorrente é tecnicamente primário e não há elementos probatórios idôneos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa. Assim, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (9,82g de maconha e 2,60g de crack). 5. Quanto ao regime inicial, a existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria, devidamente fundamentada, justifica a imposição de regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 945.104/SP e AgRg no HC n. 533.870/SP. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também é inviável em razão da circunstância judicial desfavorável, conforme dispõe o art. 44, III, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONAR A PENA PARA 2 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 222 DIAS-MULTA, E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 622): APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - NÃO CABIMENTO - REPRIMENDAS ESTABELECIDAS CONFORME OS CRITÉRIOS LEGAIS - INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO CABIMENTO - ACUSADO QUE SE DEDICA À PRÁTICA DELITIVA. - Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao apelante a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas a manutenção da condenação é medida que se impõe. - Faz parte do juízo de discricionariedade do magistrado sentenciante, após a escorreita análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do referencial do art. 42 da Lei de Tóxicos, fixar o quantum das penas-base, observando- se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. - A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 ("tráfico privilegiado") apenas deve ser aplicada em benefício do agente que preenche, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes e da ausência de dedicação a atividades criminosas, o que não ocorre nos autos. V. V. - Havendo equívoco na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, deve o Tribunal "ad quem" reexaminá-las, fixando as penas-base em "quantum" justo e razoável. - Conforme dispõe o art. 33, §2º, "b", do Código Penal, é cabível o regime semiaberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos. Consta dos autos que o recorrente foi condenado ao cumprimento da pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação, que foi desprovido por maioria de votos. A DPMG opôs embargos de declaração, que restaram infrutíferos. O recorrente se insurge neste apelo raro diante da não incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para reconhecer e aplicar a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3, com o consequente abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INQUÉRITOS E BOLETINS DE OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto pelo réu contra acórdão que negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob fundamento de que boletins de ocorrência indicariam sua dedicação à atividade criminosa. O Tribunal de origem manteve a pena em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se boletins de ocorrência e inquéritos policiais podem ser utilizados para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não admite o uso de inquéritos policiais ou boletins de ocorrência como fundamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes: AgRg no HC n. 912.484/MG e REsp n. 1977.027/PR (Tema n. 1.139). 4. No caso concreto, o recorrente é tecnicamente primário e não há elementos probatórios idôneos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa. Assim, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (9,82g de maconha e 2,60g de crack). 5. Quanto ao regime inicial, a existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria, devidamente fundamentada, justifica a imposição de regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 945.104/SP e AgRg no HC n. 533.870/SP. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também é inviável em razão da circunstância judicial desfavorável, conforme dispõe o art. 44, III, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONAR A PENA PARA 2 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 222 DIAS-MULTA, E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.