STJ REsp 2104639

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aumentou a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, por tráfico de drogas. 2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com apreensão de 3,03g de crack e 8,03g de maconha, inicialmente a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 33, §§ 2º e 3º, b, c/c o art. 59, III, do Código Penal, argumentando que a negativa do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional carecem de fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional foram devidamente fundamentados, considerando a quantidade de droga apreendida e a primariedade do recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. 6. No caso, a pequena quantidade de drogas apreendidas e a mera referência à apreensão de petrechos do tráfico não são suficientes para a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele integra organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não pode impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de atos infracionais para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apenas em circunstâncias excepcionais, quando evidenciada a gravidade dos atos e a proximidade temporal com o crime apurado, o que não foi comprovado no caso dos autos. 8. A primariedade do recorrente e a ausência de condenações penais transitadas em julgado impedem o agravamento do regime prisional inicial, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500546-12.2022.8.26.0583). Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 250 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Inconformados, defesa e Ministério Público interpuseram recurso de apelação, tendo sido o recurso ministerial parcialmente provido para aumentar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. No presente recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, aponta a defesa violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 33, §§ 2º e 3º, b, c/c o art. 59, III, ambos do Código Penal, ao argumento de que a negativa do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional estão despidos de fundamentação idônea. Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para que seja reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, pugna pela fixação do regime aberto ou semiaberto, substituindo-se a pena corporal por restritivas de direitos. Apresentadas as contrarrazões e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aumentou a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, por tráfico de drogas. 2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com apreensão de 3,03g de crack e 8,03g de maconha, inicialmente a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 33, §§ 2º e 3º, b, c/c o art. 59, III, do Código Penal, argumentando que a negativa do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional carecem de fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional foram devidamente fundamentados, considerando a quantidade de droga apreendida e a primariedade do recorrente. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. 6. No caso, a pequena quantidade de drogas apreendidas e a mera referência à apreensão de petrechos do tráfico não são suficientes para a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele integra organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não pode impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de atos infracionais para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apenas em circunstâncias excepcionais, quando evidenciada a gravidade dos atos e a proximidade temporal com o crime apurado, o que não foi comprovado no caso dos autos. 8. A primariedade do recorrente e a ausência de condenações penais transitadas em julgado impedem o agravamento do regime prisional inicial, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.