STJ REsp 2069463

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto com o objetivo de revisar a fração aplicada para a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O recorrente sustenta que a redução deveria ser aplicada no patamar máximo de 2/3, considerando a quantidade inexpressiva da droga apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível conhecer do recurso especial em relação ao redutor do tráfico privilegiado, mesmo sem prequestionamento da matéria pelo Tribunal de origem; e (ii) se, diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas, é justificável a aplicação da fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de prequestionamento da matéria relativa à fração de redução do tráfico privilegiado impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF, uma vez que a questão não foi abordada pelo Tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para sanar essa omissão. 4. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, o prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, conforme entendimento consolidado do STJ. 5. Verifica-se, no entanto, a ocorrência de ilegalidade flagrante na fixação da fração de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, pois a quantidade inexpressiva de droga apreendida (11 pedras de crack) não justifica a aplicação de um percentual de redução tão baixo. 5. A jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de elementos concretos que indiquem maior gravidade do delito, a apreensão de pequena quantidade de drogas deve ensejar a aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, em favor do pequeno traficante primário e sem antecedentes. 6. Diante disso, concede-se habeas corpus de ofício para redimensionar a pena, aplicando a causa de diminuição de 2/3, levando a pena definitiva a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. IV. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 257): APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMA DA SENTENÇA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. A PRÁTICA DE DELITO POSTERIOR AO APURADO NÃO PODE SER UTILIZADO COMO PROVA DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES STJ. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. 1. Apelação Criminal interposta pela defesa de Antônio Sebastião de Oliveira Costa, em face de sentença condenatória de fls. 190/196, prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única de Criminal da Comarca de Maranguape, que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 2. Com efeito, a autoria e materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas por intermédio do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 12/13), Nota de Culpa (fls. 24), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 28), bem como pelos elementos informativos colhidos na fase inquisitorial e pelas provas produzidas em Juízo. 3. Em suas razões, a defesa requesta pela pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente redução da pena imposta. 4. Impende destacar que o magistrado de piso fundamentou a negativa do benefício do tráfico privilegiado, para fins de comprovação que o acusado se dedicava a atividades criminosas e seria integrante de organização, em ação penal posterior ao fato delituoso e questão. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento consolidado acerca da matéria, inviabilizando o afastamento da concessão do tráfico privilegiado diante de condenação posterior ao fato em comento. 5. Dosimetria da Pena. Na primeira fase da dosimetria da pena o juízo aplicou acertadamente a pena base, diante da presença de circunstância desfavorável ao réu quanto a natureza e quantidade de droga apreendida, momento em que fixou a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias multa. Na segunda fase reconheço da atenuante da confissão. Ausentes circunstâncias agravantes. Desta forma, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Na terceira fase, reconheço da causa de diminuição de pena do benefício do tráfico privilegiado na fração de 1/6. Ausentes causas de aumento. Assim, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa. Em vista do disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, deverá o réu cumprir a pena privativa de liberdade de reclusão fixada inicialmente em regime semiaberto. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Sentença modificada. A parte recorrente foi condenada à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo da defesa, redimensionando a pena do recorrente para 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa. Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer o conhecimento e o provimento de seu recurso, para que seja aplicada a minorante positivada no §4º do art. 33 da Lei nº 11/343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), com a consequente alteração do regime prisional inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito. A insurgência foi admitida na origem e encaminhada a esta Corte. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial, mas pela excepcional concessão de habeas corpus, de ofício, para que seja aplicada a fração de redução de dois terços, à míngua de fundamentação idônea para a aplicação da redução de um sexto. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto com o objetivo de revisar a fração aplicada para a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O recorrente sustenta que a redução deveria ser aplicada no patamar máximo de 2/3, considerando a quantidade inexpressiva da droga apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível conhecer do recurso especial em relação ao redutor do tráfico privilegiado, mesmo sem prequestionamento da matéria pelo Tribunal de origem; e (ii) se, diante da quantidade reduzida de drogas apreendidas, é justificável a aplicação da fração máxima de 2/3 para a minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de prequestionamento da matéria relativa à fração de redução do tráfico privilegiado impede o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF, uma vez que a questão não foi abordada pelo Tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para sanar essa omissão. 4. Ainda que se trate de matéria de ordem pública, o prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, conforme entendimento consolidado do STJ. 5. Verifica-se, no entanto, a ocorrência de ilegalidade flagrante na fixação da fração de 1/6 para o redutor do tráfico privilegiado, pois a quantidade inexpressiva de droga apreendida (11 pedras de crack) não justifica a aplicação de um percentual de redução tão baixo. 5. A jurisprudência do STJ estabelece que, na ausência de elementos concretos que indiquem maior gravidade do delito, a apreensão de pequena quantidade de drogas deve ensejar a aplicação do redutor no patamar máximo de 2/3, em favor do pequeno traficante primário e sem antecedentes. 6. Diante disso, concede-se habeas corpus de ofício para redimensionar a pena, aplicando a causa de diminuição de 2/3, levando a pena definitiva a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. IV. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA.