STJ REsp 2005696

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. O recorrente alega violação da cadeia de custódia, desproporcionalidade na fixação da pena-base e negativa indevida da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. O Tribunal de origem não analisou a tese de quebra da cadeia de custódia, atraindo a incidência das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. II. Questões em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida - 552.2 g de maconha - justifica o aumento da pena-base; (ii) se a utilização do mesmo argumento para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado configura bis in idem; iii) se é possível fixar o regime aberto com a substituição da pena por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. No caso, o Tribunal de origem exasperou a pena-base e afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com base na quantidade de droga apreendida, sem apresentar outros elementos concretos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. 6. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma fase da dosimetria da pena, a fim de evitar bis in idem. 7. O recorrente é primário e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas, sendo cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A fixação do regime mais gravoso foi fundamentada em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade de entorpecente), conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei 11.343/2006. 9. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 10. Fixada a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos de reclusão, deve o recorrente iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Parecer favorável do Ministério Público Federal. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso parcialmente conhecido e nesta parte provido para reconhecer a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o último relatório contido nos autos (e-STJ, fls. 354 e 355): "Trata-se de recurso especial interposto em favor de LUAN CORREIA TAVAES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n.º 1508834-49.2019.8.26.0228 e seu complemento, em embargos de declaração. Consta dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Inconformado, interpôs apelação, postulando a absolvição, por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado; a fixação da pena-base no mínimo legal; o abrandamento do regime prisional; a isenção do pagamento das custas processuais e da pena de multa, em razão de sua hipossuficiência econômica; e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos. O TJSP negou provimento à apelação, seguindo-se embargos de declaração, alegando que o acórdão foi omisso, dentre outras questões, quanto à "nulidade pela quebra da cadeia de custódia". Rejeitados os aclaratórios, a defesa interpôs o presente recurso especial, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, apontando violação aos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei 11.343/06; 33, § 2º, 44 e 59, do Código Penal; 158-A e 158-B do Código de Processo Penal. Em suas razões, alega que houve "notória inadequação da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo" e que somente foi considerado um dos fatores dispostos no art. 42 da Lei Antidrogas, qual seja a quantidade de droga apreendida (552,2g de maconha). Alega que, ademais, esse mesmo fator foi utilizado para afastar o a causa especial de diminuição de pena, configurando bis in idem, e que a não aplicação da referida causa de diminuição resultou também na negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Invocando a Súmula 719 do STF, alega, também, que "não ficou demonstrado os motivos pelos quais o regime a ser aplicado tenha assentado pelo regime inicial fechado" já que, sendo fixada a pena de 6 (seis) anos, seria cabível o regime semiaberto. Por fim, sustenta que houve "violação da cadeia de custódia", pois "não foi oportunizado pelas autoridades policiais o acompanhamento da revista a motocicleta, e ainda quando em depoimento as testemunhas não souberam com exatidão declinar quem realizou a revista e localização da droga posteriormente apreendida". Contrarrazões (fls. 314/334 e-STJ) e decisão de admissibilidade (fls. 337/339 e-STJ). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso e, nesta extensão, pelo provimento do recurso especial para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. (e-STJ, fls. 354/358). EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. 2. O recorrente alega violação da cadeia de custódia, desproporcionalidade na fixação da pena-base e negativa indevida da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 3. O Tribunal de origem não analisou a tese de quebra da cadeia de custódia, atraindo a incidência das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ. II. Questões em discussão 4. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida - 552.2 g de maconha - justifica o aumento da pena-base; (ii) se a utilização do mesmo argumento para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado configura bis in idem; iii) se é possível fixar o regime aberto com a substituição da pena por restritiva de direitos. III. Razões de decidir 5. No caso, o Tribunal de origem exasperou a pena-base e afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com base na quantidade de droga apreendida, sem apresentar outros elementos concretos que comprovassem a dedicação do recorrente ao crime. 6. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma fase da dosimetria da pena, a fim de evitar bis in idem. 7. O recorrente é primário e não há elementos que demonstrem dedicação a atividades criminosas, sendo cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 8. A fixação do regime mais gravoso foi fundamentada em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade de entorpecente), conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42 da Lei 11.343/2006. 9. A quantidade de entorpecentes apreendida configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 10. Fixada a pena do delito de tráfico de entorpecentes em 2 anos de reclusão, deve o recorrente iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Parecer favorável do Ministério Público Federal. IV. Dispositivo e tese 12. Recurso parcialmente conhecido e nesta parte provido para reconhecer a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.