STJ HC 944249

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PROVA LÍCITA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E FORMA COMO ACONDICIONADA A DROGA CARACTERIZAM O TRÁFICO. CONFISSÃO. MERO USUÁRIO. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão que denegou a ordem, mantendo a condenação do paciente por tráfico de drogas, com base em provas obtidas em busca domiciliar sem mandado judicial. 2. O Tribunal de origem refutou a tese de nulidade das provas, considerando a situação de flagrância e a existência de fundadas razões para o ingresso domiciliar, conforme depoimentos dos policiais e provas materiais. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o ingresso em domicílio sem mandado judicial, existindo fundadas razões, é válido e se as provas obtidas dessa forma podem ser utilizadas para fundamentar a condenação por tráfico de drogas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de desclassificação da conduta para uso de drogas, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e o reconhecimento da atenuante de confissão. III. Razões de decidir 5. O ingresso em domicílio sem mandado judicial foi considerado válido, pois havia fundadas razões e situação de flagrante delito, conforme depoimentos dos policiais e provas materiais, não havendo nulidade das provas. 6. A desclassificação para uso de drogas foi rejeitada, pois a quantidade e a forma de acondicionamento das substâncias apreendidas indicam tráfico, não sendo suficiente a alegação de uso pessoal. 7. A atenuante de confissão espontânea não foi reconhecida, pois o acusado não admitiu a prática do tráfico de drogas, apenas alegou ser usuário, o que não configura confissão para fins de atenuação da pena. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido em situação de flagrante delito, desde que existam fundadas razões. 2. A alegação de uso pessoal não desclassifica a conduta de tráfico quando a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas indicam tráfico. 3. A confissão de ser usuário não configura atenuante de confissão espontânea para tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: CR /1988, art. 5 º, XI; CPP, art. 301; Lei n. 11.343/2006, art. 28 e art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.06.2014. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental em habeas corpus interposto em favor de ITAMAR DE OLIVEIRA contra decisão de minha lavra em que deneguei a ordem em decisum assim relatado: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ITAMAR DE OLIVEIRA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Segundo se infere dos autos, o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 à pena de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa (e- STJ, fls. 171-176). Em grau recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para suspender a exigibilidade das custas processuais fixadas em seu desfavor (e- STJ, fls. 257-266). Nesta Corte, a defesa sustenta a ilicitude das provas recolhidas em busca domiciliar. Alega, por fim, que, não há como manter a condenação do paciente no delito de tráfico de drogas, porquanto restou comprovada sua condição de usuário de entorpecentes. Por fim, requer a compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea. O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão de ordem de habeas corpus, de ofício - eis que formalmente incabível a impetração -, para que o réu seja absolvido da imputação de tráfico de drogas nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ou, ainda, para que sua conduta seja desclassificada para aquela inserta no tipo do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, ou, por fim, se mantida a condenação, para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea e efetuada sua compensação com a agravante da reincidência na 2ª fase de dosimetria (e- STJ, fls. 411-429). Alega o agravante a nulidade das provas colhidas por derivação, pois o prejuízo é manifesto ao paciente. Sustenta a desclassificação da conduta imputada para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. Requer a compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea (e-STJ fls. 445-459). Requer que seja reconsiderada a decisão proferida ou, caso não haja reconsideração, que seja determinada a remessa deste Agravo Regimental à apreciação da Turma, pugnando-se pela reforma da decisão monocrática, a fim de que seja seja concedida a ordem de habeas corpus. É o relatório. EMENTA Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. PROVA LÍCITA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E FORMA COMO ACONDICIONADA A DROGA CARACTERIZAM O TRÁFICO. CONFISSÃO. MERO USUÁRIO. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental em habeas corpus interposto contra decisão que denegou a ordem, mantendo a condenação do paciente por tráfico de drogas, com base em provas obtidas em busca domiciliar sem mandado judicial. 2. O Tribunal de origem refutou a tese de nulidade das provas, considerando a situação de flagrância e a existência de fundadas razões para o ingresso domiciliar, conforme depoimentos dos policiais e provas materiais. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o ingresso em domicílio sem mandado judicial, existindo fundadas razões, é válido e se as provas obtidas dessa forma podem ser utilizadas para fundamentar a condenação por tráfico de drogas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de desclassificação da conduta para uso de drogas, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e o reconhecimento da atenuante de confissão. III. Razões de decidir 5. O ingresso em domicílio sem mandado judicial foi considerado válido, pois havia fundadas razões e situação de flagrante delito, conforme depoimentos dos policiais e provas materiais, não havendo nulidade das provas. 6. A desclassificação para uso de drogas foi rejeitada, pois a quantidade e a forma de acondicionamento das substâncias apreendidas indicam tráfico, não sendo suficiente a alegação de uso pessoal. 7. A atenuante de confissão espontânea não foi reconhecida, pois o acusado não admitiu a prática do tráfico de drogas, apenas alegou ser usuário, o que não configura confissão para fins de atenuação da pena. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido em situação de flagrante delito, desde que existam fundadas razões. 2. A alegação de uso pessoal não desclassifica a conduta de tráfico quando a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas indicam tráfico. 3. A confissão de ser usuário não configura atenuante de confissão espontânea para tráfico de drogas." Dispositivos relevantes citados: CR /1988, art. 5 º, XI; CPP, art. 301; Lei n. 11.343/2006, art. 28 e art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.06.2014.