STJ REsp 2153120

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Paulo Henrique Estevo Santos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de dias-multa. 2. O recorrente pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, requer a concessão do regime semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a consequente fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da alegação de bis in idem na dosimetria e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não constituem fundamento idôneo, por si só, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser conjugadas com outras circunstâncias que indiquem dedicação a atividades criminosas. 5. Verifica-se bis in idem na dosimetria aplicada pelo Tribunal de origem, que considerou a quantidade e a natureza das drogas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria para fundamentar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado. 6. A jurisprudência desta Corte entende que o tráfico privilegiado pode ser reconhecido mesmo em casos de expressiva quantidade de drogas, desde que ausente demonstração concreta de dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 7. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve ser concedida na fração máxima, considerando que não há evidências suficientes para afastar o benefício. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por PAULO HENRIQUE ESTEVO SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, referente à Apelação Criminal n. 1501447-34.2021.8.26.0544. O recorrente sustenta, em suma, a aplicação da causa de diminuição de pena constante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, fixando-se o regime aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Subsidiariamente, requer a concessão do regime semiaberto para cumprimento de pena (e-STJ fl. 232). As contrarrazões são pela inadmissão e desprovimento do recurso. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Paulo Henrique Estevo Santos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando pena privativa de liberdade de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de dias-multa. 2. O recorrente pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), com a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, requer a concessão do regime semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a consequente fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da alegação de bis in idem na dosimetria e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não constituem fundamento idôneo, por si só, para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser conjugadas com outras circunstâncias que indiquem dedicação a atividades criminosas. 5. Verifica-se bis in idem na dosimetria aplicada pelo Tribunal de origem, que considerou a quantidade e a natureza das drogas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria para fundamentar a pena-base e afastar a minorante do tráfico privilegiado. 6. A jurisprudência desta Corte entende que o tráfico privilegiado pode ser reconhecido mesmo em casos de expressiva quantidade de drogas, desde que ausente demonstração concreta de dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa. 7. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve ser concedida na fração máxima, considerando que não há evidências suficientes para afastar o benefício. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, E PAGAMENTO DE 166 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA CONDENAÇÃO.