STJ HC 865108

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO SÃO OBSTÁCULOS À APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas. 3. À luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 4. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão monocrática por meio da qual, de ofício, absolvi o paciente do crime de associação para o tráfico e concedi parcialmente a ordem para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Por oportuno, transcrevo o relatório da decisão ora agravada (e-STJ fls. 96/109): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ELTON PEDRO BARBOSA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação n.0015231-55.2019.8.17.0001). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 e art. 278 do Código Penal, às penas de 5 anos de reclusão e 2 anos de detenção, no regime inicial fechado. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Parquet para condenar o paciente à 3 anos de reclusão por ter agido incurso no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 17/30): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCADOMICILIAR. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VALIDADE. AUSÊNCIA DE COERÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADOS. DEPOIMENTO DE AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. ART. 278, CP. ELEMENTO SUBJETIVOESPECIAL DE FINALIDADE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICOPRIVILEGIADO AFASTADO. PRESENÇA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL. APELO DO RÉU DESPROVIDO. APELO MINISTERIAL PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A busca domiciliar é espécie de medida cautelar que se destina à conservação de pessoas ou bens úteis ao processo criminal. Como toda providência de natureza cautelar, pressupõe a demonstração do fumus boni juris (razoável probabilidade de que o objeto da diligência relacione-se a fato criminoso) e do periculum in mora (risco de perecimento da pessoa ou coisa cuja preservação seja útil ao processo). 2. A execução da medida exige a expedição do competente mandado judicial de busca e apreensão, diante da reserva de jurisdição que incide sobre a diligência (haja vista a restrição à fruição ou gozo de direitos fundamentais), além da observância das demais formalidades cominadas pelos arts. 243 e 245, CPP, nos quais se discriminam os elementos integrantes do mandado de busca e o procedimento a ser adotado pelas autoridades responsáveis por seu cumprimento. 3. É dizer, via de regra, a execução da medida de busca domiciliar, seja a título de providência cautelar ou diligência probatória, exige a observância das formalidades inscritas nos arts. 243 c/c 245, CPP, dentre elas a expedição do competente mandado judicial e a leitura de seu conteúdo perante o morador. 4. A execução da diligência à revelia de determinação judicial, por outro lado, deve se dar em hipóteses excepcionais, apenas nos casos deflagrante delito ou mediante consentimento expresso, inequívoco e voluntário do próprio morador. 5. Como se vê, descabe falar em coação ou vício de consentimento do acusado que contamine a validade das provas obtidas por meio da busca domiciliar. Os agentes confirmaram em juízo que o acusado estava lúcido no momento da abordagem, inexistindo qualquer ato de violência, seja ela física ou moral, que prejudique a validade de sua manifestação de vontade previamente à diligência. 6. Embora a configuração do tipo penal do art. 35, Lei 11.343/06 não pressuponha a prática reiterada da comercialização das drogas, o elemento subjetivo da associação deve ser dirigido a esse fim, e essa característica do animus do acusado se dessume de forma inequívoca dos depoimentos das partes e testemunhas ouvidas em juízo, principalmente do trecho em que se afirma que o acusado era remunerado pelo corréu "Leo Guri", e que atuava como "avião" da organização criminosa que ele integra.7. Ademais, no que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado(art. 33, §4º, Lei 11.343/06), tenho que a condenação do réu por Associação para o Tráfico (art. 35, Lei11.343/06) torna incompatível a aplicação desse benefício, uma vez prejudicado o requisito da ausência de dedicação às atividades criminosas. 8. Apelo ministerial provido. Apelo do desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos deste Recurso de Apelação nº 565345-2, ACORDA Mos Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Egrégia 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu, bem como DARPROVIMENTO ao apelo do Ministério Público, na conformidade do relatório e voto, os quais, devidamente revistos e Daí a presente impetração, na qual a defesa aduz que houve indevido ingresso no domicílio do paciente, sem que tenha havido o consentimento do morador, tornando nula a prova a partir dessa diligência obtida. Além disso, de forma subsidiária, afirma que o paciente teria direito à aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Diante dessas considerações, requer, inclusive liminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas e a consequente absolvição do réu. Subsidiariamente, busca a aplicação da minorante do tráfico de drogas em sua fração máxima. A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 70/71). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 79/84). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 88/93). Nas razões do presente agravo, o Parquet Federal, em relação ao crime de associação para o tráfico, alega que "na espécie, a questão da absolvição por ausência dos requisitos necessários à configuração do crime de associação ao tráfico sequer poderia ser examinada em sede de habeas corpus, porquanto trata-se de questão que demanda dilação probatória para sua comprovação." (e-STJ fl. 119). Afirma, ainda, que "consoante se lê, o Tribunal de Justiça, soberano na análise de fatos e provas, consignou que estavam presentes os requisitos necessários à configuração do crime de associação ao tráfico. Não há falar em presunção dos requisitos, mas, sim, que foram demonstrados pelas provas produzidas durante a instrução criminal." (e-STJ fl. 122). Por outro lado, quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, o Ministério Público Federal afirmou que "a quantidade de drogas e a natureza das drogas não foi sopesada escoteiramente na terceira fase da dosimetria, consoante apontado na decisão ora agravada, mas correlacionada à envergadura e à complexidade da prática delitiva, a denotar que o paciente se dedica a atividades criminosas." É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS NÃO SÃO OBSTÁCULOS À APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente dos acusados para a prática do comércio de estupefacientes. O referido vínculo foi presumido pela Corte estadual, não ficando demonstrado o dolo associativo duradouro com objetivo de fomentar o tráfico, mediante uma estrutura organizada e divisão de tarefas. 3. À luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 4. Para se alcançar essa conclusão, não é necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois a dissonância existente entre a jurisprudência desta Corte Superior e o entendimento das instâncias ordinárias revela-se unicamente jurídica, sendo possível constatá-la da simples leitura da sentença condenatória e do voto condutor do acórdão impugnado, a partir das premissas fáticas neles fixadas. 5. Agravo regimental desprovido.