STJ REsp 2087462

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, fixando o regime prisional semiaberto para o crime de tráfico de drogas. 2. O recorrente foi condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando a ausência de fundamento válido para o afastamento da minorante, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos que indiquem participação em organização criminosa ou dedicação à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas, por si só, é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem a indicação de elementos concretos adicionais que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos adicionais. 6. No caso, a quantidade de 85,69 gramas de "tenanfetamina" (MDA) não justifica o afastamento da minorante, ante a ausência de provas concretas de dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por LEONARDO DE OLIVEIRA BRITO, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação da defesa, a fim de fixar o regime prisional semiaberto. Vale conferir a respectiva ementa (e-STJ fls. 251/261): Tráfico: art. 33, caput, Lei 11.343/2006. Apelação: Defesa. Nulidade do inquérito policial: atipicidade. Inquérito digital: assinaturas das partes em cartório, bastando a assinatura digital da Autoridade Policial. Preliminar rejeitada. Autoria Larissa: dúvida razoável a seu favor, prevalecendo o princípio in dubio por reo. Materialidade e autoria Leonardo: provas bastantes para a condenação. Prova testemunhal policial: eficácia, na falta de elementos concretos que desabonem as ouvidas. Descrédito pelo mister público exercido: inadmissibilidade. Tráfico: tipicidade independente da constatação de atos de mercancia. Desclassificação: art. 28, caput, Lei n. 11.343/2006. Impossibilidade: uma vez caracterizado o tráfico, cuja tipicidade não é afastada pela condição de usuário. Pena-base: mínimo legal. Art. 33, § 4º, Lei n. 11.343/2006: atipicidade, não sendo o caso de tráfico eventual. Regime fechado: readequação ao semiaberto. Pena arbitrada, réu primário e sem antecedentes. Medidas restritivas de direitos, e suspensão condicional da pena: inaplicabilidade, ausentes os requisitos objetivos e subjetivos (art. 44, inc. I e III, art. 77, caput e inc. II, Cód. Penal). Recurso da acusada Larissa provido, para sua absolvição (art. 386, inc. VII, Cód. Proc. Penal), e do réu Leonardo provido em parte, para readequação do regime ao semiaberto. O recorrente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. A defesa sustenta, em síntese, violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão da ausência fundamento válido para o afastamento, mormente considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas, e a ausência de elementos que indiquem a participação em organização criminosa ou a dedicação à atividade criminosa. Após a apresentação das contrarrazões pelo Ministério Público de São Paulo (e-STJ fls. 345-354), o apelo nobre foi admitido pelo Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ fls. 358-359). O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 393-396). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, fixando o regime prisional semiaberto para o crime de tráfico de drogas. 2. O recorrente foi condenado em primeiro grau à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando a ausência de fundamento válido para o afastamento da minorante, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas e a ausência de elementos que indiquem participação em organização criminosa ou dedicação à atividade criminosa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas, por si só, é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem a indicação de elementos concretos adicionais que demonstrem a dedicação do agente a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos adicionais. 6. No caso, a quantidade de 85,69 gramas de "tenanfetamina" (MDA) não justifica o afastamento da minorante, ante a ausência de provas concretas de dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.