STJ REsp 2016833

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. PANDEMIA. ILEGALIDADE CONSTATADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. 2. A defesa alega violação dos artigos 65, I e III, alínea "d", e 61, II, alínea "j", do Código Penal, bem como do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando a redução da pena, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e se a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal, foi corretamente aplicada. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Considerando a ausência de nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal deve ser afastada da dosimetria. 6. A quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos adicionais. No caso, a quantidade de 90,210 gramas de cocaína não justifica o afastamento da minorante, ante a ausência de provas concretas de dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. 7. Considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por LEONARDO HENRIQUE BORGES GONÇALVES, com fundamento no artigo 105, III, a, da Carta Magna, contra acórdão proferido pela 15ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Vale conferir o respectivo relatório (e-STJ fls. 264/273): Pela r. sentença de fls. 183/189, cujo relatório se adota, da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, Leonardo Henrique Borges Gonçalves, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c. c. o 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, foi condenado à pena de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três (583) dias- multa, no valor unitário mínimo. Inconformado, recorreu o réu arguindo, preliminarmente, nulidade do feito ante a suposta violação de domicílio. No mérito, busca a absolvição, a redução da reprimenda, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (fls. 211/234). As contrarrazões encontram-se às fls. 238/242. A Ilustre Dra. Procuradora de Justiça, em seu Parecer de fls. 264/269, opinou pelo improvimento do apelo. É O RELATÓRIO. O recorrente foi condenado em primeiro grau pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. A defesa sustenta, em síntese, violação dos art. 65, I e III, alínea "d", e art. 61, II alínea "j", bem como art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. O apelo nobre foi admitido parcialmente pelo Desembargador Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (e-STJ fls. 303-307). O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento parcial do recurso (e-STJ fls. 320-333). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. PANDEMIA. ILEGALIDADE CONSTATADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS INSUFICIENTE PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa. 2. A defesa alega violação dos artigos 65, I e III, alínea "d", e 61, II, alínea "j", do Código Penal, bem como do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pleiteando a redução da pena, a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e se a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal, foi corretamente aplicada. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Considerando a ausência de nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública, a agravante do art. 61, II, alínea "j", do Código Penal deve ser afastada da dosimetria. 6. A quantidade de drogas apreendidas, isoladamente, não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos adicionais. No caso, a quantidade de 90,210 gramas de cocaína não justifica o afastamento da minorante, ante a ausência de provas concretas de dedicação às atividades criminosas ou integração em organização criminosa. 7. Considerando a primariedade do recorrente e o quantum de pena estabelecido, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.