STJ REsp 2021599

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DIANTE DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS (73,4 GRAMAS DE COCAÍNA E 5,9 GRAMAS DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICADA A MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por tráfico de drogas, majorando a pena em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, e aplicou a agravante de calamidade pública, compensada com a atenuante da menoridade relativa. 2. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente. 5. A jurisprudência do STJ também determina que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. 6. A quantidade de drogas apreendidas não pode, por si só, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser considerada na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 364 (e-STJ): Trata-se de recurso especial interposto pela diligente Defensoria Pública estadual em prol do réu apenado ROBSON MENDES DE JESUS à base da alínea a da norma constitucional contra aresto do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 263/280) que provera apelação ministerial, desprovendo a defensiva, com esta ementa: "APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos de policiais militares, que apreenderam palpável quantidade de cocaína e maconha. Condenação mantida. Pena-base acima do piso em face de circunstância desfavorável representada pela considerável quantidade, variedade e acentuada lesividade de parte dos entorpecentes apreendidos à saúde pública (artigo 42 da Lei nº. 11.343/06), bem como pela personalidade desvirtuada. Reconhecimento da agravante do artigo 61, II, "j", do CP, seguido da compensação com a atenuante da menoridade relativa. Quadro adverso inconciliável com o privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. Regime prisional fechado único adequado ao crime de natureza hedionda e às circunstâncias negativas do mesmo modo colidentes com retiro menos severo e a substituição da corporal por restritivas de direitos ou com a concessão de sursis. Provimento tão-só ao apelo da acusação." (e-STJ, fl. 264). O réu apenado ROBSON MENDES DE JESUS ora recorrente foi denunciado em 12/02/2021 (e-STJ, fls. 60/63) e condenado em 12/07/2021 (e-STJ, fls. 143/148) a penas "definitivas" de 5 anos de reclusão sob regime inicial fechado e 500 dias- multa por narcotráfico, tendo o Tribunal a quo em 15/12/2021 desprovido a apelação defensiva e provido a ministerial para aumentar as penas"definitivas" infligidas a 6 anos de reclusão sob regime inicial fechado e 600 dias-multa (e-STJ, fls. 263/280), segundo ementa supra. Opostos embargos declaratórios em 11/04/2022 (e-STJ, fls. 295/298), foram rejeitados em 28/04/2022 (e-STJ, fls. 300/306). A diligente defesa interpôs recurso especial em 06/06/2022 à base da alínea a da norma constitucional pretextando violação aos artigos 33, §2 o , 44, 59 e 61, inciso II, alínea j, do CP, e 33, §4º e 42, da Lei nº 11.343/06, visando à reforma do cálculo dosimétrico para que se beneficie o apenado com privilégio e redutor de penas à razão máxima (2/3) segundo artigo 33, §4º da lei especial, reduzindo-se ainda a pena-base à mínima legal, e mitigando-se o regime prisional inicial, além de substituir a nova pena corporal "definitiva" por penas alternativas restritivas de direitos (sic, e-STJ, fls. 314/328). Houve contrarrazões (e-STJ, fls. 333/354). Admitido na origem em 05/08/2022 (e-STJ, fl. 354), apôs-se nesta instância certidão cartorária "com fé pública" de "vista pessoal legal" ministerial em 29/08/2022 "para parecer" (e-STJ, fl. 362). A defesa alega, em síntese, a inidoneidade da fundamentação apresentada para a incidência da agravante da calamidade pública e para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Requer o provimento do recurso especial para que seja reduzida a pena. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ENTRE A PANDEMIA DO COVID-19 E A PRÁTICA DO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DIANTE DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E QUANTIDADE DAS DROGAS (73,4 GRAMAS DE COCAÍNA E 5,9 GRAMAS DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. VIOLAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. APLICADA A MINORANTE EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação por tráfico de drogas, majorando a pena em razão da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, e aplicou a agravante de calamidade pública, compensada com a atenuante da menoridade relativa. 2. O recorrente foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, com o Tribunal de origem afastando a aplicação do tráfico privilegiado com base na quantidade de drogas e em ações penais em curso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a agravante de calamidade pública pode ser aplicada e se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada com base em ações penais em curso e na quantidade de drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a agravante de calamidade pública não pode ser aplicada sem demonstração de como a situação influenciou individualmente o comportamento do agente. 5. A jurisprudência do STJ também determina que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. 6. A quantidade de drogas apreendidas não pode, por si só, afastar a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser considerada na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição, desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA E RECONHECER A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONANDO A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.