STJ AREsp 2134033

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA TRAFICÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO RECORRENTE (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, visando à nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal e à absolvição do crime de tráfico de drogas ou à desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. II. Questões em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal realizada, com base em fundadas razões; (ii) se estão presentes provas válidas que configuram a traficância. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal sem mandado é permitida apenas quando há fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige que a suspeita seja baseada em circunstâncias concretas e objetivas, não em impressões subjetivas. 5. A busca pessoal foi legalmente fundamentada em fundada suspeita, originada pelo comportamento suspeito do acusado durante patrulhamento policial e pela existência de mandado de prisão expedido em seu desfavor, o que legitima a abordagem policial. 6. A distinção entre os crimes de tráfico de drogas e posse para consumo próprio decorre da destinação dada à droga. O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 tipifica a posse quando destinada ao consumo pessoal, enquanto o art. 33 criminaliza a posse para o tráfico, sem exigir finalidade específica. 7. O § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece os critérios para a caracterização do consumo pessoal: a natureza e a quantidade da droga, as circunstâncias da apreensão e as condições pessoais do agente. 8. No presente caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos ( 13,3 gramas de crack) e a ausência de provas concretas sobre a traficância justificam a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) , devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite a desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo próprio quando a análise das provas não comprova, de forma segura, a destinação da droga à venda, conforme precedentes (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL e AgRg no HC n. 687674/SP). IV. Dispositivo e tese 10. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando que as sanções administrativas sejam aplicadas pelo Juízo de origem. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROBERTO MATOS BARBOSA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, ante a incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ (e-STJ, 338-341). Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 394-396(e-STJ): "Consoante se extrai dos autos, o ora agravante foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 583 dias- multa, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, tendo a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, por unanimidade, negado provimento ao recurso, conforme acórdão assim ementado (fls. 257/258): EMENTA: APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301, DO CPP. PRELIMINAR REJEITADA. 1. Diferentemente do acenado pela defesa, descabido falar-se, na espécie, em prova ilícita, a uma porque, ao contrário do exposto nas razões recursais, a abordagem foi feita por policiais militares, e não guardas metropolitanos; a duas porque, ainda que assim o fosse, inexiste ilegalidade na prisão realizada por guardas civis municipais, haja vista que, nos termos do artigo 301, do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, inexistindo óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais. Precedentes STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO INSUBSISTENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2 . Demonstradas a materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, mormente pelas provas documental, pericial e testemunhal indicarem que o apelante foi preso em flagrante transportando e trazendo consigo 13,3 g de "crack", disposta em treze porções (sendo 5 porções em formato de pedras maiores, 4 em pedras menores e 4 em formato de fragmentos), a manutenção da condenação é medida que se impõe. 3. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos de policiais são meios idôneos para a formação do édito condenatório, principalmente se em harmonia com as demais provas dos autos. 4 . É irrelevante o fato de o recorrente não ter sido apanhado no momento da mercancia da droga, uma vez que vender, em tema de entorpecente, é apenas uma das condutas típicas e não condição sine qua non do delito de tráfico de drogas, haja vista que para sua configuração basta que a conduta se subsuma em um dos núcleos descritos no art. 33, da Lei nº 11.343/06, pois se trata de crime de ação múltipla. 5. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de uso de substância entorpecente somente é admitida diante da comprovação clara e segura da situação alegada, devendo ser afastada a pretensão diante do arcabouço probatório no sentido de que o réu transportava e trazia consigo drogas destinadas à venda, condutas estas admitidas no tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. PENA DE MULTA. PLEITO DE ISENÇÃO. ALEGAÇÃO DE POBREZA. IMPOSSIBILIDADE. 6. A condenação em pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal, não havendo possibilidade de ser desonerada pelo julgador em razão da alegada hipossuficiência do réu, já que se trata de sanção de caráter penal e sua isenção violaria o princípio constitucional da legalidade. Precedentes do STJ. 7. Apelação conhecida e improvida. Sobreveio recurso especial interposto com base no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual a defesa alega afronta aos artigos 13, 59 e 65, todos do Código Penal; artigos 33 e 28, ambos da lei 11.343/06 e artigos 155, 157 e 386, inciso VII, todos do Código de Processo Penal. Aduz a nulidade das provas obtidas em decorrência da exorbitância dos poderes atribuídos aos guardas municipais, requerendo sua absolvição ou a desclassificação do delito para consumo pessoal. O recurso especial foi inadmitido na origem, por incidência dos Enunciados das Súmulas 7/STJ e 83/STJ (fls. 324/327). No presente agravo em recurso especial, o agravante alega que a decisão que inadmitiu o recurso carece de fundamentação e que o apelo nobre não atrai a incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, ao argumento de que a questão em debate trata de matéria de direito, que não demanda a reanálise de provas, em alinhamento com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Contraminuta ao agravo em recurso especial ofertada às fls. 371/375." O Ministério Público Federal se manifestou pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 394-400). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA TRAFICÂNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO RECORRENTE (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, visando à nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal e à absolvição do crime de tráfico de drogas ou à desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. II. Questões em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal realizada, com base em fundadas razões; (ii) se estão presentes provas válidas que configuram a traficância. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal sem mandado é permitida apenas quando há fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige que a suspeita seja baseada em circunstâncias concretas e objetivas, não em impressões subjetivas. 5. A busca pessoal foi legalmente fundamentada em fundada suspeita, originada pelo comportamento suspeito do acusado durante patrulhamento policial e pela existência de mandado de prisão expedido em seu desfavor, o que legitima a abordagem policial. 6. A distinção entre os crimes de tráfico de drogas e posse para consumo próprio decorre da destinação dada à droga. O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 tipifica a posse quando destinada ao consumo pessoal, enquanto o art. 33 criminaliza a posse para o tráfico, sem exigir finalidade específica. 7. O § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece os critérios para a caracterização do consumo pessoal: a natureza e a quantidade da droga, as circunstâncias da apreensão e as condições pessoais do agente. 8. No presente caso, a quantidade de entorpecentes apreendidos ( 13,3 gramas de crack) e a ausência de provas concretas sobre a traficância justificam a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) , devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo. 9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite a desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo próprio quando a análise das provas não comprova, de forma segura, a destinação da droga à venda, conforme precedentes (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL e AgRg no HC n. 687674/SP). IV. Dispositivo e tese 10. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando que as sanções administrativas sejam aplicadas pelo Juízo de origem.