STJ AREsp 1226595

ADMI NISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. ART. 11, V, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal ampliou o âmbito de aplicação do Tema 1.199/STF às hipóteses previstas no art. 11 da Lei 8.249/1992, sem condenação transitada em julgado. 2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de servidores mediante convênio celebrado com sindicato de outro Município, sem a realização de concurso público, caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei 8.429/1992. Atual necessidade de dolo específico. Ausência do reconhecimento no acórdão recorrido do especial fim de agir quando da contratação dos servidores sem concurso. Ausência de estrita tipicidade do inciso V do art. 11 da LIA. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao agravo interno, conhecendo do agravo e provendo o recurso especial para julgar improcedente o pedido condenatório por ato de improbidade administrativa. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por SAID IBRAIM SALEH contra o acórdão desta Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que negou provimento ao seu agravo interno, assim ementado (fls. 2.166/2.167): DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO DO ENTÃO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE BARRINHA/SP ÀS SANÇÕES DA LEI 8.429/1992. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE A URBE E SINDICATO PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA. A 1ª. TURMA DESTA CORTE SUPERIOR, AO APRECIAR O AGRG NO ARESP 567.988/PR, DJE 13.5.2016, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, VALENDO-SE DO JULGADO DA SUPREMA CORTE NA ADI 1.923/DF, REL. MIN. LUIZ FUX, JULGADA EM 16.4.2015, ENTENDEU QUE É FRANQUEADO AO GESTOR PÚBLICO FIRMAR TERMOS DE PARCERIA E CONVÊNIOS ENTRE MUNICÍPIO E ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, MAS A CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA, SEGUNDO O REFERIDO JULGADO, DEMANDA A REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO. NA DEMANDA, AS CONTRATAÇÕES NÃO FORAM PRECEDIDAS DE CONCURSO PÚBLICO, MOTIVO PELO QUAL O ACÓRDÃO BANDEIRANTE, POR TER RECONHECIDO A PRÁTICA DE CONDUTA ÍMPROBA, NÃO MERECE REPROCHE. AGRAVO INTERNO DO IMPLICADO DESPROVIDO. 1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MP/SP em desfavor da Fazenda Pública do Município de Barrinha/SP, de seu então Alcaide e contra Sindicato, objetivando a declaração da nulidade dos convênios firmados e aditivos de tais instrumentos, bem como a nulidade de todas as despesas realizadas em razão deles, além da condenação dos demandados às sanções previstas no art. 12, II e III da Lei 8.429/1992. 2. Para tanto, alegou o autor da ação que a Prefeitura Municipal de Barrinha/SP, representada pelo seu Prefeito, assinou Termo de Convênio com o Sindicato Regional dos Servidores Públicos de Pitangueiras/SP, cujo objeto seria permitir a contratação de pessoal para prestação de serviços na área de saúde, inicialmente, e depois em outras áreas de atuação do município (vigias, merendeiras etc.). Ainda segundo a exordial, embora os instrumentos conveniais firmados entre as partes fixassem a responsabilidade pela contratação ao Sindicato, os funcionários seriam repassados para a própria Prefeitura de Barrinha/SP, limitando-se o Sindicato a emprestar seu nome, havendo também irregular dispensa de licitação, preterição de contratação de pessoal pela Administração Pública mediante concurso e ofensas aos princípios constitucionais da moralidade pública, impessoalidade e isonomia. 3. Em desfavor do recorrente, então Chefe do Poder Executivo Municipal, o Tribunal Bandeirante impôs as seguintes sanções: (a) perda da função pública; (b) suspensão de direitos políticos por 3 anos; (c) proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios/incentivos fiscais por 3 anos; (d) pagamento de multa civil em 20 vezes o subsídio de Alcaide à época. Inconformado, o Prefeito demandado veiculou a insurgência especial. 4. O tema meritório incrustado na lide sancionadora diz respeito à realização de convênio entre o Município do Barrinha/SP e o Sindicato, fato considerado ímprobo pelo Órgão Acusador, por não se realizar o prévio procedimento licitatório e por ter havido ilegal contratação de Servidores sem concurso público. 5. Quanto a esse aspecto de fundo, o tema da contratação de particular em colaboração com o Poder Público, por meio de convênio e sem procedimento licitatório, já foi apreciado por esta Corte Superior no AgRg no AREsp. 567.988/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.5.2016, no qual esta douta 1ª. Turma, acompanhando o voto do Relator, entendeu que era legalmente admissível ao então ao Município de Palotina/PR, por meio de seu representante legal, o Alcaide, firmar convênios com entidades sociais como forma de alcance de objetivos de políticas públicas em matéria de saúde (AgRg no AREsp. 567.988/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 13.5.2016). 6. Neste antológico exemplar, afastou-se a acusação de improbidade administrativa que foi lançada contra o então Chefe do Poder Executivo palotinense, ao entendimento de que a utilização das formas jurídicas de participação de Organizações Sociais, surgidas em cenário nacional na década de 1990, poderia ser vista como o modelo ideal de colaboração do particular com o Estado, numa perspectiva moderna de eficiência dos serviços públicos. 7. A pretensão sancionadora, no julgado símile, foi julgada improcedente, sob o arremate de que, ausente ato doloso ou em culpa grave causador de prejuízo ao Erário na realização de convênio entre Município e OSCIP, não há falar em ato de improbidade administrativa, até porque os serviços em saúde pública foram efetivamente prestados aos munícipes. 8. Esta conclusão se deu a partir da aplicação do julgado da Corte Suprema na ADI 1.923/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, julgada em 16.4.2015, feito este que proclamou a possibilidade de que sejam realizados convênios em matéria de saúde. Nessas situações, a escolha da entidade está no âmbito do discrímen administrativo, mas não está caracterizada, nem mesmo em tese, a improbidade administrativa apenas se se tratar de eventual falta de procedimento licitatório/seletivo, que é exigido apenas para a escolha de pessoal pelas Organizações Sociais, e que é, contudo, o caso dos autos. 9. No caso concreto, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra então Alcaide de Barrinha/SP e Sindicato Regional dos Servidores Públicos Municipais de Pitangueiras/SP, objetivando a condenação dos demandados nas penas da Lei 8.429/1992, ao fundamento de que o então Prefeito celebrou convênios para contratação de pessoal entre os anos de 2005 e 2007 no valor total de R$ 2.296.499,90, em suposta violação aos princípios da licitação e do concurso público. 10. Com isso, dessume-se que o citado julgado paradigma não trata de hipótese faticamente símile, isto é, Prefeitos acionados por improbidade terem firmado convênio com entidade social para execução de políticas públicas. Isto porque o exemplar paradigmático excepciona a contratação de pessoal e o caso registra que mais de 200 pessoas foram contratadas para funções que deveriam ter sido preenchidas por aprovados em certame. 11. De posse dessa análise paradigmática, a conduta imputada ao então Prefeito da urbe bandeirante consubstancia a fattispecie ímproba do art. 10 da Lei 8.429/1992, sendo hipótese, como efetivamente ocorreu, de imposição das sanções previstas na lei. 12. Agravo Interno do implicado desprovido. A parte recorrente alega que o acórdão foi omisso acerca da desproporcionalidade das sanções, pois as penas de suspensão de direitos políticos e multa não espelham a parca gravidade da sua conduta, uma vez que não houve dano ao erário e o convênio foi realizado com base em leis municipais. Afirma não ter sido devidamente analisada a tipicidade do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não houve dolo e a ação foi respaldada em lei municipal, com pareceres jurídicos favoráveis e aprovação da Câmara dos Vereadores. Enfatiza a divergência jurisprudencial quanto à aplicação da pena de multa quando não há dano ao erário público e em relação à impossibilidade de condenação com base em responsabilidade objetiva. Sustenta que a menção ao art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) não se compraz com a ausência de lesão ou dano ao patrimônio público. Requer o acolhimento do recurso para que seja sanado o vício apontado, com efeitos infringentes. A parte adversa apresentou impugnação (fls. 2.213/2.219). É o relatório. EMENTA ADMI NISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. ART. 11, V, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal ampliou o âmbito de aplicação do Tema 1.199/STF às hipóteses previstas no art. 11 da Lei 8.249/1992, sem condenação transitada em julgado. 2. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de servidores mediante convênio celebrado com sindicato de outro Município, sem a realização de concurso público, caracteriza ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, V, da Lei 8.429/1992. Atual necessidade de dolo específico. Ausência do reconhecimento no acórdão recorrido do especial fim de agir quando da contratação dos servidores sem concurso. Ausência de estrita tipicidade do inciso V do art. 11 da LIA. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao agravo interno, conhecendo do agravo e provendo o recurso especial para julgar improcedente o pedido condenatório por ato de improbidade administrativa.