STJ HC 950049

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. APLICAÇÃO DE 1/13. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESCOLHA DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. READEQUAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado condenado à pena de 11 anos de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos dos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006. O Tribunal de Justiça de Pernambuco absolveu o réu do crime de associação e reduziu a pena para 7 anos de reclusão. A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria decorrente aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa e pleiteando o redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à fração da atenuante da menoridade relativa e à possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício. 4. Para a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006), o agente deve ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas. No caso, as instâncias ordinárias consignaram, diante das circunstâncias do caso, considerando a quantidade significativa de droga apreendida (910 gramas de maconha), localização de apetrechos típicos de traficância, além da situação envolver localização de veículo com placa adulterada produto de roubo e envolvimento de menor de idade, que o paciente não se trata de traficante eventual, evidenciando sua dedicação as atividades criminosas. 5. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 6. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (AgRg no HC 863.061/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). 7. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado. Precedentes" (AgRg no HC n. 370.184/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 22/5/2017.). 8. No caso, verifica-se ilegalidade na aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa sem qualquer fundamentação pelas instâncias ordinárias. Assim, a fração de 1/6 deve ser aplicada, conforme entendimento consolidado, por ausência de fundamentação concreta para fração diversa. IV. Dispositivo 9. Ordem concedida de ofício para aplicar a fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa, fixando a pena definitiva em 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão e 632 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WESLEY LUAN RODRIGUES DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal n. 0000245-35.2023.8.17.5990). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso na infração penal prevista no artigos 33, caput, e 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 11 (onze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e redimensionar a pena, segundo acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 274/275): DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 33 E 35 C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/2006. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ALEGAÇÃO DE OBTENÇÃO DE PROVAS MEDIANTE TORTURA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BASE FIXADA PROPORCIONALMENTE. CONFISSÃO NÃO EFETUADA. NA TERCEIRA FASE HOUVE READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA ABSOLVER O APELANTE DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDIMENSIONANDO A PENA DEFINITIVA DE 11 (ONZE) ANOS E 1.500 (MIL E QUINHENTOS) DIAS- MULTA PARA 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS MULTA. À UNANIMIDADE.