STJ AREsp 2669915

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. FRAÇÃO QUE DEVE SER DETERMINADA NO MÁXIMO PERMITIDO EM LEI. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, em que os agravantes foram condenados por tráfico de drogas, conforme art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa. 2. O recurso especial foi fundamentado na violação aos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, questionando a valoração negativa da natureza da droga para aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a majoração da pena-base dos recorrentes, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e variedade de drogas apreendidas não comportam expressividade suficiente para justificar o aumento da pena-base, não revelando censurabilidade que ultrapasse a intrínseca ao tipo penal, assim como também não justifica a modulação da fração de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Como consta no parecer do Ministério Público, a quantidade de droga é circunstância preponderante na fixação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, no presente caso, o volume do material apreendido - 27 papelotes de cocaína, 21 pedras de crack e 3 buchas de maconha - não comporta expressividade hábil a justificar o incremento punitivo, por não revelar censurabilidade que ultrapassa daquela intrínseca ao tipo penal, mostrando-se insuficiente, portanto, para autorizar o aumento da pena basilar do crime de tráfico. 6. A pena-base de Mateus de Jesus Santos deve ser fixada no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direito. 7. A pena-base de Patrick Neves de Aguiar também deve ser fixada no mínimo legal, mantendo-se a agravante da reincidência, resultando em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial. Os agravantes foram condenados como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo Mateus de Jesus Santos à pena de 4 anos de reclusão e 500 dias-multa, e Patrick Neves de Aguiar à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa, ambos em regime inicial fechado. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, conforme ementa (e-STJ fls. 599-627): APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. DESPROVIDO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. ESTRUTURA ORGANIZADA NA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Precedentes. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. Apesar de o magistrado sentenciante consignar a incidência da agravante da reincidência, verifica-se que manteve, na segunda fase da dosimetria, a pena do recorrente no mesmo patamar estabelecido em primeira fase, tratando-se, portanto, de mero erro material, visto que anteriormente havia registrado a primariedade do acusado, razão pela qual não há reparos a serem feitos nesse ponto. 4. Devido ao fato de o acusado ter praticado o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes e diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, tornando a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentando o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes, mostra-se inviável o acolhimento do pleito de majoração da fração aplicada em razão da benesse do tráfico privilegiado (um terço). 5. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; artigos 59 e 61, inciso I, ambos do Código Penal; artigos 28, 33, § 4º, e 42, todos da Lei nº 11.343106; e os artigos 5º, inciso LVII, e 93, inciso IX, ambos da CF/88. 6. Recurso conhecido e desprovido. O recurso especial não foi admitido por incidência do enunciado sumular 83 e 7 do STJ (e-STJ fls. 652-658). No presente recurso de agravo argumenta-se que, ao contrário do apontado na decisão impugnada, a análise do pleito defensivo prescinde de qualquer análise fático probatória, não se aplicando o verbete sumular n. 7 do STJ. Contraminuta apresentada, onde a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso ou o seu não provimento. O Ministério Público apresentou parecer pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. FRAÇÃO QUE DEVE SER DETERMINADA NO MÁXIMO PERMITIDO EM LEI. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, em que os agravantes foram condenados por tráfico de drogas, conforme art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa. 2. O recurso especial foi fundamentado na violação aos arts. 59 do CP e 42 da Lei 11.343/2006, questionando a valoração negativa da natureza da droga para aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam a majoração da pena-base dos recorrentes, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e variedade de drogas apreendidas não comportam expressividade suficiente para justificar o aumento da pena-base, não revelando censurabilidade que ultrapasse a intrínseca ao tipo penal, assim como também não justifica a modulação da fração de diminuição da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Como consta no parecer do Ministério Público, a quantidade de droga é circunstância preponderante na fixação da pena-base, conforme art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, no presente caso, o volume do material apreendido - 27 papelotes de cocaína, 21 pedras de crack e 3 buchas de maconha - não comporta expressividade hábil a justificar o incremento punitivo, por não revelar censurabilidade que ultrapassa daquela intrínseca ao tipo penal, mostrando-se insuficiente, portanto, para autorizar o aumento da pena basilar do crime de tráfico. 6. A pena-base de Mateus de Jesus Santos deve ser fixada no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direito. 7. A pena-base de Patrick Neves de Aguiar também deve ser fixada no mínimo legal, mantendo-se a agravante da reincidência, resultando em 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.