STJ EREsp 1854143

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO. MERCADORIA PRODUZIDA. DESTINAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Execução fiscal em que o Estado de Minas Gerais busca o estorno de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referentes à aquisição de energia elétrica utilizada no processo produtivo da empresa recorrida, especificamente quanto à parcela empregada na industrialização dos produtos não comercializados, denominados "gases ventados". 2. A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), ao implementar a não cumulatividade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em seu art. 33, II, b, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de energia elétrica como produto intermediário, desde que consumida no processo de industrialização. 3. O legislador não limitou a fruição dos créditos de ICMS a depender da destinação dada à mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido. Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário subverter a competência do legislador e impor tal limitação. 4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim" (EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.). 5. No caso em exame, conforme informações extraídas do acórdão recorrido, os gases ventados pela empresa constituem perdas - inerentes a qualquer processo produtivo - e, ainda que não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS visto que a energia elétrica foi consumida no processo de industrialização, tal como prescreve o art. 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996. 6. Recurso especial a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, do acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fl. 815): APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CREDITAMENTO DE ICMS - PRODUÇÃO DE GASES INDUSTRIAL - GASES VENTADOS - PARCELA DE GASES VENTADOS - INADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE QUALIDADE CONTRATUAL ESTABELECIDOS COM O COMPRADOR - NECESSIDADE DE DISPENSAÇÃO NA ATMOSFERA -ENERGIA ELÉTRICA - SISTEMA DE CRÉDITO FINANCEIRO - MATRIZ LEGAL -SENTENÇA MANTIDA - SEGURO-GARANTIA -VOLUNTARIEDADE DA CONTRATAÇÃO - OUTROS MEIOS PARA GARANTIA DO JUÍZO - NÃO SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. - Em razão da não-cumulatividade, o contribuinte adquire o direito subjetivo de pagar, a título de ICMS, apenas a diferença entre os seus créditos, obtidos a partir da compra de insumos, produtos intermediários e matéria-prima, e os seus débitos, provenientes da venda dos produtos já beneficiados e industrializados. - A técnica da não-cumulatividade, quando aplicada à energia elétrica, não se sujeita ao regime de créditos físicos, tal qual delineado nos dispositivos da Constituição da República. Ela, em verdade, se sujeita ao regime de créditos financeiros, que, conforme já reconhecido pelo STF (ADI - MC 2.325/DF). - O consumo da energia elétrica no processo de industrialização é causa autônoma e bastante para gerar o creditamento do valor de ICMS, independentemente da realização da energia contratada em produtos que componham operações econômicas de saída. - Os custos com o seguro garantia não se submetem ao princípio da sucumbência. Isto porque, diversamente de outras espécies de despesas processuais, eles foram assumidos voluntariamente pela parte embargante. Os embargos de declaração apresentados foram rejeitados. A parte recorrente alega violação dos arts. 21, II, e 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996, ao argumento, em resumo, de que deve haver o estorno dos créditos de ICMS relativos à energia elétrica consumida no processo produtivo dos gases ventados pela empresa ora recorrida. Narra que "os gases ventados para a atmosfera, sempre vinculados à ausência ou redução de consumo pelos clientes da Recorrida, não são tributados pelo Estado e é exatamente por essa razão que deve haver o estorno dos créditos relativos à aquisição de energia elétrica na proporção dessas saídas não tributadas pelo ICMS" (fl. 861). Contrarrazões apresentadas às fls. 870/908. O recurso especial foi admitido na origem (fls. 912/913). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO INTERMEDIÁRIO. CONSUMO NO PROCESSO PRODUTIVO. MERCADORIA PRODUZIDA. DESTINAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Execução fiscal em que o Estado de Minas Gerais busca o estorno de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referentes à aquisição de energia elétrica utilizada no processo produtivo da empresa recorrida, especificamente quanto à parcela empregada na industrialização dos produtos não comercializados, denominados "gases ventados". 2. A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), ao implementar a não cumulatividade do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), em seu art. 33, II, b, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de energia elétrica como produto intermediário, desde que consumida no processo de industrialização. 3. O legislador não limitou a fruição dos créditos de ICMS a depender da destinação dada à mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido. Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário subverter a competência do legislador e impor tal limitação. 4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim" (EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.). 5. No caso em exame, conforme informações extraídas do acórdão recorrido, os gases ventados pela empresa constituem perdas - inerentes a qualquer processo produtivo - e, ainda que não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS visto que a energia elétrica foi consumida no processo de industrialização, tal como prescreve o art. 33, II, b, da Lei Complementar 87/1996. 6. Recurso especial a que se nega provimento.