STJ REsp 1509060

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REGIME DE SEMILIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Não é possível analisar os pedidos referentes à ausência de intimação e cerceamento de defesa uma vez que tais teses não foram debatidas perante o Tribunal de origem. Ademais, apesar da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo não se pronunciou a respeito de tais pontos. Incide, portanto, a Súmula 211/STJ. 3. A Corte de origem consignou que, no presente caso, o liame subjetivo restou configurado uma vez que "os índios organizaram a barreira e nela permaneceram a postos, armados, dispostos a atirar em quem contrariasse sua organização", sendo asseverado pelo Tribunal a quo que "é indiferente saber quem foi o autor do disparo letal, porquanto todos responderão pelo crime consumado". Assim, a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 4. ""O art. 56, parágrafo único, da Lei 6.001/73, que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação" (AgRg no AREsp n. 1.467.017/MT)" (AgRg no HC n. 621.553/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pela FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO contra decisão de minha relatoria que conheceu em parte do recurso especial e negou-lhe provimento. Consta dos autos que os réus foram condenados às seguintes penas (e-STJ fls. 5.147/5.148): 1) ALBARI JOSÉ OLIVEIRA SANTOS: 07 anos e 08 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP e 02 anos e 03 meses de reclusão pelo delito do art. 148 do CP, em concurso material, na forma do art. 69 do CP, somando 09 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado; 2) VALDECIR DE OLIVEIRA SANTOS: 07 anos e 08 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP e 02 anos e 03 meses de reclusão pelo delito do art. 148 do CP, em concurso material, na forma do art. 69 do CP, somando 09 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado; 3) MAURI SANTOS OLIVEIRA: 07 anos e 08 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP e 02 anos e 03 meses de reclusão pelo delito do art. 148 do CP, em concurso material, na forma do art. 69 do CP, somando 09 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado; 4) VANDERLEI DOS SANTOS: 07 anos e 08 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP e 02 anos e 03 meses de reclusão pelo delito do art. 148 do CP, em concurso material, na forma do art. 69 do CP, somando 09 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado; 5) MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS: 07 anos e 08 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do, em regime semi-aberto; 6) CESAR GALVÃO: 06 anos e 10 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP em regime semi-aberto; 7) VANDERLEI FELIZARDO: 06 anos e 10 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP em regime semi-aberto; 8) CLAUDIR DA SILVA: 06 anos e 10 meses de reclusão pelo delito do art. 121 c/c 29 do CP em regime semi-aberto. A defesa e o Ministério Público apresentaram recursos de apelação perante o Tribunal de origem, o qual proveu parcialmente o recurso do Ministério Público para "aplicar a agravante do art. 61, II, c do CP em relação ao delito do art. 148 do CP para ALBARI, VALDECIR, MAURI e VANDERLEI DOS SANTOS e para aplicar a agravante do art. 62, I, do CP em relação aos delitos dos arts. 121 e 148 do CP para o réu ALBARI", além de "(b) dar parcial provimento ao recurso de apelação de VANDERLEI FELIZARDO para aplicar a atenuante do art. 65, I, do CP, (c) dar parcial provimento ao recurso de apelação de MAURI para anular o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri em relação ao delito do art. 121 do CP e (d) negar provimento aos demais recursos de apelação" (e-STJ fl. 5.238). A reprimenda final dos recorrente foi fixada em (e-STJ fl. 5.237): ALBARI JOSÉ OLIVERIA SANTOS: condenado a 10 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes de homicídio e cárcere privado em concurso material (arts. 121 e 148 c/c 69 do CP). VALDECIR OLIVERIA SANTOS: condenado a 10 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes de homicídio e cárcere privado em concurso material (arts. 121 e 148 c/c 69 do CP). VANDERLEI DOS SANTOS: condenado a 10 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes de homicídio e cárcere privado em concurso material (arts. 121 e 148 c/c 69 do CP). VANDERLEI FELIZARDO: condenado a 05 anos e 06 meses de reclusão pelo crime de homicídio (art. 121 do CP). MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS: condenado a 07 anos e 08 meses pelo crime de homicídio (art. 121 do CP). CLAUDIR DA SILVA: condenado a 06 anos e 10 meses pelo crime de homicídio (art. 121 do CP). CÉSAR GALVÃO: condenado a 06 anos e 10 meses pelo crime de homicídio (art. 121 do CP). MAURI SANTOS OLIVEIRA: anulado o julgamento relativamente ao crime de homicídio e condenado a 02 anos e 07 meses de reclusão pelo crime de cárcere privado(art. 148 do CP) . Eis a ementa do julgado (e-STJ fls. 5.242/5.243): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO E CÁRCERE PRIVADO COMETIDOS POR ÍNDIOS EM DISPUTA DE TERRA INDÍGENA. CONCURSO DE PESSOAS. CO-AUTORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL EM SEDE DE TRIBUNAL DO JÚRI. HIPÓTESES DE NULIDADE DO JULGAMENTO FEITO PELO CONSELHO DE JURADOS. 1. É competência do Tribunal do Júri na Justiça Federal o julgamento de crime doloso contra a vida cometido por índio e os crimes com ele conexos (arts. 5º, XXXVIII e 109, XI, da CRFB/88 e art. 74, parágrafo 1º, do CPP e 79 do CP), e a decisão proferida pelo Conselho de Jurados somente pode ser modificada por juiz togado nas hipóteses taxativas do art. 593 do CPP. 2. Ocorre concurso de pessoas quando há participação consciente e voluntária, mediante acordo de vontades para um fim comum, qual seja a realização do tipo penal, ocorrendo a co-autoria quando todos os agentes, em colaboração recíproca, realizam a conduta principal sob um objetivo comum. 3. Os quesitos devem ser redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Havendo correspondência entre a quesitação elaborada, a resposta dada pelos Jurados e o conjunto probatório dos autos, não é caso de nulidade do julgamento. A contrario sensu, a dissociação entre a verdade dos autos e a respostas dos Jurados justifica a anulação do julgamento, sendo possível anulação parcial. 4. A realização de barreira em estrada à noite configura hipótese de emboscada a justificar aplicação da respectiva agravante (art. 61, II, c, do CP). 5. Considerando a figura de líder exercida pelo cacique, forte nos elementos constantes e da instrução probatória, justifica-se a aplicação da respectiva agravante (art. 62, I, do CP). 6. Contando um dos agentes com menos de 21 anos à época dos fatos, justifica-se a aplicação, a ele, da respectiva atenuante (art. 65, I, do CP). 7. Os índios integrados à cultura brasileira, conscientes de seus direitos e deveres, conforme atestado em Laudo Antropológico, devem responder por seus atos, tal como qualquer outra pessoa, não se aplicando a eles o disposto no art. 56 da Lei 6.001/73 (Estatuto do índio) e na Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes da OIT, que veda regime fechado aos povos indígenas. A defesa opôs ainda embargos de declaração, os quais foram improvidos (e-STJ fls. 5.331/5.343). No recurso especial (e-STJ fls. 5.691/5.733), a defesa alegou que não foram observadas as disposições dos "arts. 10, caput, da Lei n.º 10.480/2002 c/c o artigo 17, inciso I, da Lei Complementar nº73/93 c/c o artigo 17 da Lei n.º 10.910/2004; do artigo 552, § 1º, do Código de Processo Civil c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal; do artigo 29 do Código Penal; do artigo 41 do Código de Processo Penal; do artigo 475, parágrafo único, do Código de Processo Penal; do artigo 59 do Código Penal; do artigo 65, inciso III; alínea "a", do Código Penal; dos artigos 4º e 56 da Lei nº 6.001/.73; do artigo 10 da Convenção 169 da OIT" (e-STJ fl. 5.696). Afirmou, inicialmente, ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista que o mandado de intimação teria sido recebido pela Procuradoria Regional da União da 4ª Região (PRF 4) e não pela Procuradoria Regional Federal da 4ª Região (PRU4) - e-STJ fl. 5.701. Destacou que, "não tendo sido a Fundação Nacional do Índio - FUNAI devidamente intimada para a Sessão de Julgamento, restou cerceado o exercício de direito de defesa, uma vez que suprimida a possibilidade de manifestação oral, em prejuízo aos réus" (e-STJ fl. 5.705), e que, inclusive, a intimação de procuradores federais deve ser pessoal. Apontou ocorrência de inépcia da denúncia em razão da ausência de individualização das condutas (e-STJ fl. 5.716). Sustentou ocorrência de julgamento contrário à prova dos autos, mencionando que "o acórdão recorrido, por sua vez, manteve a condenação de sete réus pelo delito do artigo 121 do Código Penal, a despeito de não haver qualquer prova nos autos acerca de quem teria efetuado o disparo que resultou na morte da vítima" (e-STJ fl. 5.719). Mencionou que "não há pluralidade de condutas, liame subjetivo entre os agentes ou, identidade de infração demonstrados pelo contexto probatório, não havendo que se falar em coautoria. Havia apenas um ou, no máximo, dois indivíduos que dispararam em direção ao, veículo da vítima, os outros em momento algum pretendiam ou anuíram com a possibilidade do resultado morte. O liame Subjetivo era o de bloquear a estrada e tão somente isso, como ato de protesto tendente a compelir o Poder Público a proceder à demarcação de terras indígenas. Um autor ou, no máximo, dois, atirou(aram) em direção ao carro da vítima" (e-STJ fl. 5.722). Apontou que seria imprescindível a degravação e transcrição dos registros audiovisuais da sessão de julgamento do Tribunal do Júri. Aduziu ausência do elemento surpresa na conduta, devendo ser afastada a agravante do art. 61, II, c, do CP. Apontou que a condenação do réu ALBARI foi fundamentada no fato de o recorrente ser o "cacique", de modo que a aplicação da agravante do art. 62, I, do CP, incorreria em indevido bis in idem. Afirmou que o comportamento das vítimas deve ser positivamente valorado na fixação da pena-base, bem como reconhecida a atenuante do art. 65, III, a, do Código Penal. Aduziu que deveria ser aplicada sanção diversa do encarceramento, e que "deveria ter observado o disposto nos artigos 4º e 56 da Lei n.º 6.001/73, atenuando a pena e, na hipótese de aplicação de pena restritiva de liberdade de reclusão ou detenção, fixar regime especial de semiliberdade para o seu cumprimento, em local de funcionamento da Fundação Nacional, do Índio - FUNAI, mais próximo da habitação -do condenado" (e-STJ fl. 5.732). Por fim, apontou que "deixou de ser considerado, outrossim, pelos órgãos julgadores a causa de redução de pena prevista no artigo 14 da Lei nº 9.807/99, cujo reconhecimento foi postulado pelos réus Mauri e Vanderlei dos Santos, em razão de sua colaboração para a elucidação dos fatos, conforme mencionado, inclusive, pela sentença de pronúncia (fls. 1.863/1.864), impondo-se o seu reconhecimento antes a colaboração prestada junto ad Ministério Público Federal e à Autoridade Policial" (e-STJ fl. 5.687). Requereu, assim, o conhecimento e provimento do recurso para que sejam reconhecidas as nulidades arguidas, determinada a realização de novo julgamento, redimensionada a reprimenda, e observado o disposto nos arts. 4º e 56 da Lei n. 6.001/1973 e no art. 10 da Convenção 169 da OIT. O recurso especial foi admitido (e-STJ fl. 5.996). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso. O recurso especial foi parcialmente conhecido para negar-lhe provimento (e-STJ fls. 6.104/6.113). Daí o presente agravo regimental (e-STJ fls. 6.168/6.184), no qual a defesa aponta que "as nulidades apontadas, em razão da sua gravidade, bem como em face das garantias do devido processo legal e da ampla defesa, podem e devem ser apreciadas pelo Egrégio STJ - mesmo que eventualmente possa não ter havido prequestionamento explícito dos temas, mas certamente tenha havido prequestionamento implícito" (e-STJ fl. 6.171). Aduz que a verificação da ausência de liame subjetivo não demandaria incursão em elementos de fatos e provas, mas apenas a revaloração do contexto fático-probatório (e-STJ fl. 6.177). Afirma que não se poderia falar em coautoria quando não se sabe quem atirou efetivamente na vítima. Por fim, argumenta que "Não é caso de utilizar o impreciso e nebuloso critério de grau de integração para os fins que as referidas normas se destinam, a saber, proteção de direitos fundamentais sob o crivo do princípio da proporcionalidade em seu subprincípio de necessidade (meio menos gravoso possível, existente e válido para o cumprimento da pena). Em primeiro lugar, porque a aplicação dos dispositivos aqui defendidos é adequada e menos gravosa, mantendo-se fiel à finalidade de cumprimento da pena. Em segundo lugar, porque é altamente subjetivo o critério de integração para avaliar cada indivíduo e sua percepção de mundo. Em terceiro lugar, porque não é nem critério objetivo, nem legal estrito (o que afasta o precedente invocado)" (e-STJ fl. 6183 ), assim entende que não se aplicado ao ponto a Súmula 83/STJ, e que estaria seno violado o art. 56, caput, e parágrafo único, da Lei n. 6001/73 e o art. 10 da Convenção 169 da OIT. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REGIME DE SEMILIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. Não é possível analisar os pedidos referentes à ausência de intimação e cerceamento de defesa uma vez que tais teses não foram debatidas perante o Tribunal de origem. Ademais, apesar da oposição de embargos de declaração, a Corte a quo não se pronunciou a respeito de tais pontos. Incide, portanto, a Súmula 211/STJ. 3. A Corte de origem consignou que, no presente caso, o liame subjetivo restou configurado uma vez que "os índios organizaram a barreira e nela permaneceram a postos, armados, dispostos a atirar em quem contrariasse sua organização", sendo asseverado pelo Tribunal a quo que "é indiferente saber quem foi o autor do disparo letal, porquanto todos responderão pelo crime consumado". Assim, a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 4. ""O art. 56, parágrafo único, da Lei 6.001/73, que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação" (AgRg no AREsp n. 1.467.017/MT)" (AgRg no HC n. 621.553/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 5. Agravo regimental desprovido.