STJ HC 944953

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO CONFIGURADAS. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na hipótese dos autos, presumiu-se a prática do crime de associação para o tráfico com base na forma de acondicionamento da droga, na apreensão de rádios comunicadores e de um revólver, sem se indicar prova concreta da efetiva da estabilidade e permanência existente entre os condenados. Dessa forma, não se identificando a comprovação dos elementos típicos da associação para o tráfico, que não pode se confundir com um mero concursos de agentes, é imperativa a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão monocrática, da minha lavra, que não conheceu do mandamus, mas concedeu a ordem de ofício. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em concurso com outros dois corréus, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, em virtude da apreensão de 120g de cocaína e 980g de maconha. Irresignadas, acusação e defesa interpuseram recurso de apelação, sendo provido apenas o recurso da acusação, para aumentar a pena-base, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 40-41): APELAÇÃO. ARTS. 33, CAPUT E 35, AMBOS COMBINADOS COM O ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO DOS RÉUS CRISTIANO E MARCOS PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, MAJORADOS, E, CONDENAÇÃO DO RÉU DEUZIMAR PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO EM QUE SUSCITA: 1) PRELIMINAR DE NULIDADE, ALEGANDO-SE A IMPRESTABILIDADE PROBATÓRIA DA "CONFISSÃO INFORMAL" A POLICIAIS MILITARES, ANTE A VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAR O DIREITO AO SILÊNCIO, A QUAL DEVE SER DESCARTADA DA APRECIAÇÃO JUDICIAL. NO MÉRITO, SE REQUER: 2) A ABSOLVIÇÃO, EM RELAÇÃO A TODOS OS RÉUS, PELO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI ANTIDROGAS, ARGUMENTANDO A FRAGILIDADE DAS PROVAS, AS QUAIS SERIAM INAPTAS A CORROBORAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. 3) A ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS MARCOS E CRISTIANO EM RELAÇÃO AO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006, POR ATIPICIDADE DE SUAS CONDUTAS, POR AUSÊNCIA DE DOLO. SUBSIDIARIAMENTE, SE PLEITEIA, PARA OS RÉUS CHISTIANO E MARCOS: 4) A APLICAÇÃO DO REDUTOR PENAL, INSERTO NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS; 5) A APLICAÇÃO DO SURSIS PENAL ; 6) A APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO; 7) A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO MINISTERIAL EM QUE PUGNA: 1) O AUMENTO DA PENA-BASE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A QUE FORAM CONDENADOS CRISTIANO E MARCOS, EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS E DA ARMA DE FOGO E DO RÁDIO TRANSMISSOR APREENDIDOS; 2) O AUMENTO DA PENA-BASE DO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006 A QUE FORAM CONDENADOS TODOS OS RÉUS, AO ARGUMENTO DE QUE O PORTE DE ARMA DE FOGO SOMENTE É CONFIADO A COMPONENTES QUE EXERCEM IMPORTANTE FUNÇÃO NA ESTRUTURA HIERÁRQUICA DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESTINADA AO TRÁFICO DE DROGAS; 3) A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI 11.343/2006 EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO DO ACUSADO DEUZIMAR. AO FINAL PREQUESTIONA A MATÉRIA, COM VIAS A EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO. AO FINAL PREQUESTIONA A MATÉRIA, COM VIAS A EVENTUAL INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E/OU EXTRAORDINÁRIO. CONHECIMENTO DOS RECURSOS INTERPOSTOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVA e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL, COM CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DO RÉU DEUZIMAR DA SILVA SOUZA. No mandamus, a defesa aduziu, em um primeiro momento, que, "Da análise dos depoimentos constantes dos autos não é possível extrair outra conclusão senão a de que o Paciente efetivamente não realizou a conduta que lhe é imputada - tráfico de drogas". No mais, afirma que não há prova idônea da estabilidade e permanência da associação para o tráfico. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado com seus consectários legais. O habeas corpus não foi conhecido, mas concedeu-se a ordem de ofíco, para absolver o paciente pelo crime de associação para o tráfico, reconhecendo-se o tráfico privilegiado. No presente agravo regimental, o Ministério Público Federal afirma que o Magistrado de origem "demonstrou suficientemente a estabilidade e permanência da associação entre os acusados", motivo pelo qual deve ser mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Pugna, assim, pelo provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO CONFIGURADAS. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na hipótese dos autos, presumiu-se a prática do crime de associação para o tráfico com base na forma de acondicionamento da droga, na apreensão de rádios comunicadores e de um revólver, sem se indicar prova concreta da efetiva da estabilidade e permanência existente entre os condenados. Dessa forma, não se identificando a comprovação dos elementos típicos da associação para o tráfico, que não pode se confundir com um mero concursos de agentes, é imperativa a absolvição do paciente quanto ao crime do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.