STJ AREsp 2488549

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA CONSIDERADA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA E PARA NEGATIVA DA MINORANTE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. FUNDAMENTO INVÁLIDO TANTO PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, QUANTO PARA AFASTAR A MINORANTE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME Agravo interposto por HARISON DA SILVA contra decisão que inadmitiu recurso especial. A defesa alega a ocorrência de bis in idem, sustentando que a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve bis in idem na utilização da quantidade de droga apreendida para fundamentar tanto a exasperação da pena-base quanto o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06. Contudo, a utilização dos mesmos fundamentos para afastar a minorante do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem, sendo indevido valorar a mesma circunstância nas duas fases da dosimetria. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendida (1,9 g de crack, 5,7 g de cocaína e 12,3 g de "skunk") não é expressiva a ponto de justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado, tampouco a exasperação da pena-base, conforme a jurisprudência desta Corte, que considera irrelevantes pequenas quantidades para agravar a pena ou afastar a minorante. Além disso, a mera existência de inquéritos ou processos criminais em curso não pode, por si só, afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme precedentes da Terceira Seção do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por HARISON DA SILVA contra decisão que inadmitiu o recurso especial, ante a incidência das Súmulas 283/STF e 7/STJ. Nas razões do especial, a defesa alega, em síntese, a ocorrência de bis in idem, diante da consideração da quantidade da droga apreendida tanto na primeira fase, quanto na terceira, como fundamento para negar a minorante do tráfico privilegiado. Requer a seja conhecido e provido o recurso. Contrarrazoado, manifestou-se o MPF pelo não conhecimento do agravo. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TESE DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA CONSIDERADA PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA E PARA NEGATIVA DA MINORANTE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. FUNDAMENTO INVÁLIDO TANTO PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, QUANTO PARA AFASTAR A MINORANTE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME Agravo interposto por HARISON DA SILVA contra decisão que inadmitiu recurso especial. A defesa alega a ocorrência de bis in idem, sustentando que a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar a minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve bis in idem na utilização da quantidade de droga apreendida para fundamentar tanto a exasperação da pena-base quanto o afastamento da minorante do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a quantidade e natureza da droga apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei 11.343/06. Contudo, a utilização dos mesmos fundamentos para afastar a minorante do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem, sendo indevido valorar a mesma circunstância nas duas fases da dosimetria. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendida (1,9 g de crack, 5,7 g de cocaína e 12,3 g de "skunk") não é expressiva a ponto de justificar a negativa da minorante do tráfico privilegiado, tampouco a exasperação da pena-base, conforme a jurisprudência desta Corte, que considera irrelevantes pequenas quantidades para agravar a pena ou afastar a minorante. Além disso, a mera existência de inquéritos ou processos criminais em curso não pode, por si só, afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme precedentes da Terceira Seção do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.