STJ HC 854914

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. MAJORANTE DE CARÁTER OBJETIVO MANTIDA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e resistência, questionando a competência da Guarda Municipal para realizar busca pessoal e a aplicação de majorante e regime prisional. 2. O Tribunal de origem afastou a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, excluiu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e redimensionou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a Guarda Municipal tem competência para realizar busca pessoal em caso de tráfico de drogas e se a aplicação de regime prisional mais gravoso foi adequada. 4. Há também a discussão sobre a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, e a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A Guarda Municipal pode realizar busca pessoal em caso de fundada suspeita, como no presente caso. 6. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva, bastando a proximidade geográfica com estabelecimento de ensino. 7. A não aplicação do tráfico privilegiado foi justificada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de R$1.500 em espécie, além de registros de atos infracionais. 8. Considerando a primariedade e o quantum de pena estabelecido, o paciente faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento da pena, ex vi do art. 33, § 2º e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RELATÓRIO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fls. 96-100 e-STJ: Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CARLOS JUNIO LINS DE SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 1500332-38.2022.8.26.0545). O paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime aberto, além do pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e de 2 meses de detenção em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 329, caput, do Código Penal, substituídas as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal de origem deu provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público para afastar a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, bem como excluir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, mantida, no mais, a sentença. A defesa alega: a) "a perseguição e busca pessoal que resultou na apreensão das drogas foi oriunda de atuação da Guarda Civil Municipal .. ocorre que, nos termos da Constituição Federal, art. 144, § 8º, a Guarda Municipal não tem competência para tanto" (e-STJ fl. 12); b) "não há que se falar em flagrante, porquanto não houve qualquer motivação legítima para proceder à abordagem, mas a simples suspeita decorrente da tentativa de fuga do acusado" (e-STJ fl. 14); c) "a simples menção à quantidade e à diversidade das drogas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa, afastando, peremptoriamente, a incidência da referida benesse, até porque tais critérios não se encontram descritos no art. 33, § 4º, do diploma antidrogas" (e-STJ fl. 26); d) "o paciente não poderia ter a sua situação processual prejudicada em razão de prática de atos durante a sua adolescência, ocasião em que ele gozaria da condição de pessoa em particular estado de desenvolvimento .. mesmo que comprovada participação anterior do paciente com a prática de atos infracionais análogos ao tráfico, isto, por si só, não significa dizer que ele estaria envolvido em atividade criminosa e/ou organização criminosa .. a mera reiteração da prática de atos de venda de entorpecentes, sequer comprovada no presente feito, em muito difere do duradouro envolvimento com tais práticas ilícitas" (e-STJ fl. 27); e) "deve ser afastada a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 .. não havia movimentação nos locais devido à atual situação de pandemia, de modo que não restou cabalmente comprovado que o paciente se valeu dessa proximidade para a disseminação da venda" (e-STJ fl. 35); e f) "embora o acusado estivesse nas proximidades de escola, a majorante não deve incidir, uma vez que o tráfico foi praticado à noite, quando o estabelecimento estava fechado" (e-STJ fl. 35). Requer liminar para suspender a ação penal até o julgamento do presente habeas corpus e, definitivamente, deferimento da ordem para reconhecer a nulidade decorrente da busca pessoal realizada por guarda municipal ou, subsidiariamente: aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; afastar a majorante prevista no art. 40, III, da mesma lei; fixar regime prisional mais brando; e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pedido liminar indeferido (fls. 96-10). Informações prestadas às fls. 106-110 e 111-156. O Ministério Público Federal, às fls. 160-171, manifestou-se nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REVOLVIMENTO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. 1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada. 2. Não é vedado às Guardas Municipais realizar a busca pessoal de quem for suspeito de eventual prática de delito, desde que sejam observados os direitos daquele que é submetido a revista pessoal e haja fundadas razões. 3. Diante da natureza e quantidade de drogas apreendidas, justifica-se a não incidência do tráfico privilegiado, notadamente quando o réu tem registro de atos infracionais. 4. Se a droga apreendida era comercializada nas imediações de estabelecimento de ensino, deve incidir a majorante prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, ainda que o entorpecente não tenha sido efetivamente disseminado entre os alunos. 5. Parecer pelo não conhecimento do writ. É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. MAJORANTE DE CARÁTER OBJETIVO MANTIDA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e resistência, questionando a competência da Guarda Municipal para realizar busca pessoal e a aplicação de majorante e regime prisional. 2. O Tribunal de origem afastou a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, excluiu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e redimensionou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a Guarda Municipal tem competência para realizar busca pessoal em caso de tráfico de drogas e se a aplicação de regime prisional mais gravoso foi adequada. 4. Há também a discussão sobre a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, e a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A Guarda Municipal pode realizar busca pessoal em caso de fundada suspeita, como no presente caso. 6. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva, bastando a proximidade geográfica com estabelecimento de ensino. 7. A não aplicação do tráfico privilegiado foi justificada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de R$1.500 em espécie, além de registros de atos infracionais. 8. Considerando a primariedade e o quantum de pena estabelecido, o paciente faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento da pena, ex vi do art. 33, § 2º e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.