STJ HC 870548

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. 2. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que "a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem". 3. No caso, conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, em relação ao paciente, em razão, essencialmente, da quantidade da droga apreendida. Contudo, a mesma circunstância já havia sido usada para exasperar a pena-base e os demais elementos indicados nos autos são insuficientes para afastar o benefício. 4. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, é possível a "valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022). Na espécie, porém, as instâncias ordinárias já empregaram essa vetorial para aumentar a pena-base, de modo que não cabe a este Superior Tribunal, em habeas corpus defensivo, deslocar essa circunstância para a terceira etapa da dosimetria a fim de modular a fração da minorante. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria em que concedi a ordem de habeas corpus em favor do acusado, para aplicar em favor dele a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O agravante aduz, inicialmente, a impossibilidade de conceder habeas corpus contra condenação já transitada em julgado. Acrescenta que o contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias justifica o afastamento do benefício e, subsidiariamente, requer o deslocamento da valoração da quantidade de drogas da primeira para a terceira fase da dosimetria da pena. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. 2. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que "a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem". 3. No caso, conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, em relação ao paciente, em razão, essencialmente, da quantidade da droga apreendida. Contudo, a mesma circunstância já havia sido usada para exasperar a pena-base e os demais elementos indicados nos autos são insuficientes para afastar o benefício. 4. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, é possível a "valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022). Na espécie, porém, as instâncias ordinárias já empregaram essa vetorial para aumentar a pena-base, de modo que não cabe a este Superior Tribunal, em habeas corpus defensivo, deslocar essa circunstância para a terceira etapa da dosimetria a fim de modular a fração da minorante. 5. Agravo regimental não provido.