STJ HC 875035

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos e na existência de denúncias acerca da prática da narcotraficância pelo acusado. Isso porque, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, também não é possível utilizar para o mesmo fim a simples referência ao fato de o acusado ser conhecido do meio policial, bem como denúncias dando conta da atuação do réu no narcotráfico. 2. O posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, é o de que, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. No caso em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do agravado (fls. 109/116). Consta que a agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de 01 tablete de cocaína pesando 1.035g, 01 tablete de crack pesando 1.018g, 01 porção de crack pesando 39g, 03 potes contendo cocaína pesando 950g (fl. 44). Em seguida, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso ministerial, mas deu parcial provimento à apelação defensiva a fim de reduzir as sanções do sentenciado para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa. Nas razões do writ, a Defesa sustentou a ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343/2006, bem como para a fixação do regime inicial mais gravoso. Às fls. 109/116, o writ foi parcialmente concedido para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo a reprimenda em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto. Nas razões do agravo regimental, o Parquet estadual sustenta a impossibilidade da concessão da ordem de habeas corpus como sucedâneo recursal. Assevera que o agravado não preencheu os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Pleiteia, subsidiariamente, que a fração de redução prevista no referido § 4º seja modulada em 1/6 (um sexto). Pede, assim, a reconsideração da decisão impugnada ou a apreciação do feito pelo Órgão Colegiado. O agravado apresentou impugnação às fls. 136/161. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos e na existência de denúncias acerca da prática da narcotraficância pelo acusado. Isso porque, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, também não é possível utilizar para o mesmo fim a simples referência ao fato de o acusado ser conhecido do meio policial, bem como denúncias dando conta da atuação do réu no narcotráfico. 2. O posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, é o de que, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 3. No caso em análise, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem. 4. Agravo regimental não provido.