STJ AREsp 2566994

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO EM ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Se a quantidade de droga não pode ser utilizada para afastar o benefício referido, ainda que não usada na primeira fase, tampouco quando foi utilizada, como no caso. 3. Ademais, se, nos termos da Jurisprudência desta Corte, nem mesmo ações penais em curso podem embasar o afastamento da benesse referenciada, quiçá a afirmação de cunho genérico de que havia informações indicando a entrega de drogas na residência do réu. 4 . Agravo regimental des provido.