STJ EAREsp 2400913

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. TESE DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REJEITOU A ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM FACE DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. TEMA N. 1.114. PRECUSÃO INAPLICÁVEL AO CASO. QUESTÃO SUSCITADA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ÓBICE PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168/STJ NO TOCANTE AO PRIMEIRO PARADIGMA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NO PATAMAR DE 2/5. PARADIGMA NÃO CONHECIDO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SEMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS; SEGUNDO PARADIGMA INADMISSÍVEL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. Hipótese em que os embargantes, processados e condenados por tráfico de drogas, foram interrogados no início da instrução. A Defesa arguiu nulidade em razão da inobservância do art. 400 do Código de Processo Penal, que impõe a realização do interrogatório do réu como último ato da instrução criminal. 2. O acórdão embargado erigiu dois fundamentos para não reconhecer a arguida nulidade: (i) preclusão, porque a insurgência não foi suscitada pela Defesa na primeira oportunidade, qual seja, na audiência de interrogatório do réu, mas tão somente nas alegações finais; e, ainda, (ii) ausência de demonstração de prejuízo em razão do apontado vício. 3. No julgamento do REsp n. 1.933.759/PR e do REsp n. 1.946.472/PR, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.114/STJ), a Terceira Seção desta Corte firmou a compreensão de que a nulidade - decorrente da inobservância do interrogatório como último ato da instrução - pode ser suscitada até as alegações finais (art. 571, I e II, do CPP), demandando, para declaração, prova de prejuízo concreto ao réu (art. 563 do CPP). 4. Quanto ao primeiro paradigma (REsp n. 1.825.622/SP), deve ser mantida a incidência da Súmula 168/STJ, pois, ainda que inaplicável a preclusão - a defesa suscitou a nulidade decorrente da inversão do interrogatório em sede de alegações finais, ou seja, no prazo preconizado na Tema n. 1.114/STJ - não foi demonstrado nenhum prejuízo concreto decorrente do interrogatório prematuro, circunstância apta a obstar a declaração da nulidade em questão, na esteira da disposição contida no art. 563 do CPP e do entendimento jurisprudencial mais recente desta Corte. 5. Quanto ao segundo paradigma (AgRg no AREsp n. 2.095.003/PA), inexiste similitude fático-jurídica entre os casos comparados, o que enseja a inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ JORGE e LUIZ HENRIQUE RAMOS contra decisão de minha lavra que indeferiu liminarmente os embargos de divergência, os quais, por sua vez, foram opostos contra acórdão da Quinta Turma, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, e ementado nestes termos: "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ERRO MATERIAL RECONHECIDO. RECURSO TEMPESTIVO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NÃO CONFIGURADO. MINORANTE. FRAÇÃO JUSTIFICADA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. No caso dos autos, considerando a configuração de erro material apontado pela Defesa no tocante à análise do prazo de interposição do recurso especial, de rigor o acolhimento dos embargos para conferir efeitos infringentes, de modo a reformar o acórdão que negou provimento ao agravo regimental e conhecer do agravo em recurso especial. 2. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão. 3. A quantidade e a qualidade das drogas podem ser empregadas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Entretanto, a aplicação em ambas as etapas configura indevido bis in idem. 4. Devidamente justificada a escolha da fração de 2/5 pela minorante do tráfico privilegiado considerando a quantidade e qualidade das drogas apreendidas (61 comprimidos de ecstasy). 5. Estabelecida a reprimenda final em 3 anos de reclusão, verificada a primariedade dos agentes e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial." Alegam os Embargantes dissídio jurisprudencial, na medida em que os acórdãos paradigmas reconheceram "a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório como primeiro ato da instrução, bem como aplicaram o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em patamar máximo, em casos que guardam identidade fática com o presente, presente, no qual, entretanto, se adotou solução jurídica distinta" (fl. 1134). Ponderam que, "em suas alegações finais, os Embargantes expressamente arguiram a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório e indicaram o prejuízo derivado da impossibilidade de exercerem sua autodefesa de forma plena" (fl. 1135). Sustentam que o acórdão embargado divergiu do entendimento adotado no REsp n. 1.825.622/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 28/10/2020. Argumentam, outrossim, que, embora tenha sido reconhecida a primariedade e os bons antecedentes, o redutor do tráfico privilegiado foi aplicado no patamar de 2/5 apenas em razão da quantidade e natureza da droga (61 comprimidos de ecstasy). No ponto, sustentam que o acórdão embargado divergiu do julgamento do AgRg no AREsp n. 2.095.003/PA, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 25/8/2022. Requerem, pois, o acolhimento dos embargos de divergência, "para reconhecer nulidade decorrente da violação ao art. 400 do CPP, determinando-se a anulação do processo desde o interrogatório, com nova determinação para a realização do ato, bem como a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-se o redutor no patamar de 2/3 (dois terços)" (fl. 1146). Proferi a decisão de fls. 1188-1198, para indeferir liminarmente os embargos de divergência, consoante a seguinte ementa: "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO DO RÉU FEITO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REJEITOU A ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM FACE DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NO PATAMAR DE 2/5. PARADIGMA QUE NÃO FOI CONHECIDO, TENDO SIDO CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. SÚMULA N. 315/STJ. ADEMAIS, A SITUAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS É MANIFESTAMENTE DESSEMELHANTE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS." Insurgem-se os ora Agravantes contra a aplicação da Súmula n. 168/STJ. Reiteram que, "nas alegações finais, os Agravantes se insurgiram contra a realização de seus interrogatórios no início da instrução e apontaram a nulidade dela decorrente. Veja-se que o momento no qual a nulidade foi arguida está perfeitamente conforme a tese firmada no Tema 1114 - REsp nº 1.933.759, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, apontado pela r. decisão agravada como referência de entendimento adotado por esta col. Corte" (fl. 1206). Ponderam que, "nas suas Alegações Finais os Agravantes demonstraram o prejuízo decorrente da impossibilidade de se pronunciarem após as regulares declarações testemunhais" (fl. 1208). Insistem na demonstração do apontado dissídio, argumentando que, a despeito de o acórdão paradigma do AgRg no AREsp n. 2.095.003 não ter conhecido do recurso, houve a concessão da ordem de ofício, para examinar a questão e dirimir a controvérsia. Reiteram que os acórdãos comparados trazem situação fática idêntica. Asseveram que (fl. 1209): "Tanto o v. acórdão embargado quanto o v. acórdão paradigma tratam de pessoas primárias, com bons antecedentes, condenadas por crime de tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 (fls. 1126/1128 e 1175/1179). Em ambos os casos as penas-base foram fixadas no mínimo legal, o regime fixado foi o aberto e as penas privativas de liberdade foram substituídas pelas penas restritivas de direito. Até aqui, portanto, a situação fática é idêntica. A única diferença é que no acórdão paradigma a quantidade da droga apreendida em posse do recorrente foi de 32,1g (trinta e duas gramas) e o entorpecente era a cocaína, quando no acórdão embargado, ou seja, nestes autos, foram apreendidas 14,7g (catorze gramas) de ecstasy, supostamente pertencentes aos Agravantes. Nesse tocante, é possível afirmar que a situação é semelhante, inclusive, mais gravosa no v. acórdão paradigma." Requerem, pois, o provimento do agravo regimental, "a fim de reconhecer a nulidade do processo a partir dos interrogatórios dos Agravantes, bem como aplicar o redutor previsto no art. 33 § 4º da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços)" (fl. 1211). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO DO RÉU FEITO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REJEITOU A ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM FACE DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NO PATAMAR DE 2/5. PARADIGMA QUE NÃO FOI CONHECIDO, TENDO SIDO CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. ADEMAIS, A SITUAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS É MANIFESTAMENTE DESSEMELHANTE. ACÓRDÃO EMBARGADO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA. SÚMULA N. 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Hipótese em que os Embargantes, processados e condenados por tráfico de drogas, foram interrogados no início da instrução. A Defesa arguiu nulidade em razão da inobservância do art. 400 do Código de Processo Penal, que impõe a realização do interrogatório do réu como último ato da instrução criminal. 2. O acórdão embargado erigiu dois fundamentos para não reconhecer a arguida nulidade: (i) preclusão, porque a insurgência não foi suscitada pela Defesa na primeira oportunidade, qual seja, na audiência de interrogatório do réu, mas tão somente nas alegações finais; e, ainda, (ii) ausência de demonstração de prejuízo em razão do apontado vício. 3. O acórdão embargado decidiu a controvérsia em consonância com o entendimento sufragado por esta Terceira Seção, por ocasião do julgamento, sob rito dos repetitivos, do Tema 1114, nos autos do REsp n. 1.933.759/PR, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/09/2023, DJe de 25/09/2023, no sentido de que, embora o interrogatório do réu deva ser o último ato da instrução criminal, a inversão da ordem se sujeita à preclusão, devendo ser arguido na primeira oportunidade, qual seja, na audiência de interrogatório do réu, e não nas alegações finais. No mesmo sentido: RvCr n. 5.563/DF, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021. 4. Incidência do verbete sumular n. 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 5. No que se refere ao percentual (2/5) aplicado pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, (i) não se admite paradigma que não conheceu do agravo em recurso especial, mas concedeu ordem de habeas corpus de ofício. Precedente: AgRg nos EAREsp n. 693.298/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 28/10/2020, DJe de 12/11/2020. (ii) ademais, inexiste similitude fático-jurídica entre os casos comparados, o que enseja a inadmissibilidade dos embargos de divergência; e, se não bastasse, (iii) o acórdão embargado não divergiu da jurisprudência desta Corte, que reiteradamente tem decidido que "a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (AgRg no HC 710.060/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). 6. Agravo regimental desprovido.