STJ AREsp 2160389

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RE 593.849 (TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL). IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL 1. O Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia: "(..) alinho-me à tese de que, especificamente no caso dos autos, não seria necessário realizar o prévio requerimento administrativo para postular o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva referente aos fatos geradores posteriores ao julgamento do tema 201 do STF. (..). Ademais, não há falar em impetração do writ contra lei em tese ou contra situação genérica, uma vez que se trata de (in)aplicação de norma jurídica de efeitos concretos, tendo em vista que a sua incidência reverbera diretamente na esfera patrimonial da impetrante, nos termos da tese fixada no Tema 201 do STF, que garantiu, a teor do § 7º do art. 150 da Constituição Federal, a restituição da quantia paga em excesso em razão da realização do fato gerador em valor inferior ao previsto pela pauta fiscal. Portanto, restando evidente o interesse de agir na demanda assim como a impetração não visa combater lei em tese (..). Em relação ao mérito, cinge-se a controvérsia dos autos em verificar se a parte autora possui direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva no caso em que a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida. Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1851/AL, firmou o entendimento de que o contribuinte não possuía direito à restituição ou complementação do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária no caso em que a operação final foi inferior ao do fato gerador presumido: (..). Entretanto, em 19.10.16, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reviu o referido posicionamento ao julgar o Recurso Extraordinário n. 592.849/MG, sob a sistemática da repercussão geral, fixando a seguinte tese jurídica ao Tema 201: (..) Feitos estes esclarecimentos, denota-se que, na hipótese dos autos, a presente ação judicial foi proposta em 27.2.19 - portanto, após publicação da ata do julgamento paradigma (26.10.16) -, de modo que os valores recolhidos a título de ICMS anteriores à tese, em observância à modulação, não deverão ser restituídos. Todavia, tratando-se de ação mandamental, o pedido que visa à restituição dos valores não comporta acolhimento, uma vez que, nos termos dos Enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança, assim como a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (..). Em sendo assim, a concessão da ordem deve ser deferida para declarar o direito da impetrante, a partir da data da impetração, de ser restituída acerca dos valores relativos ao ICMS recolhidos a maior em decorrência da substituição tributária para frente, nos termos da tese fixada no Tema 201 do STF" (fls. 600-606, e-STJ). 2. Observa-se que o Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre o art. 10 da Lei 87/1996. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. Em conformidade com a orientação remansosa do STJ, caberia à parte, nas razões do seu Recurso Especial, alegar violação do artigo 1.022 do CPC/2015, a fim de que o STJ pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado, o que não foi feito. 3. No mais, a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. 4. Agravo Interno não provido.