STJ AREsp 2614972

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DEQUALQUER NATUREZA - ISSQN. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DAAUTORA. ATIVIDADE DE USINAGEM DE CONCRETO BETUMINOSO USINADO A QUENTE (CBUQ).ALEGADA INCIDÊNCIA DO ICMS. TESE ARREDADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOCONFIGURADA. EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE TRANSFORMAÇÃOINDUSTRIAL E DE ATIVIDADE MERCANTIL. SITUAÇÃO SIMILAR AO FORNECIMENTO DECONCRETO PRÉ-USINADO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. ENQUADRAMENTO ERRÔNEO E IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, DO ROL DE ATIVIDADES. INSUBSISTÊNCIA. ATIVIDADE DE USINAGEM, CONGÊNERE DO SERVIÇO DEBENEFICIAMENTO. SERVIÇO RELATIVO A BENS DE TERCEIROS. ENQUADRAMENTO NOLANÇAMENTO DE OFÍCIO PELO FISCO, MEDIANTE ANÁLISE DAS NOTAS FISCAIS EMITIDASPELO CONTRIBUINTE. TAXATIVIDADE DO ROL DA LISTA DE SERVIÇOS SUJEITOS AO ISSQN,QUE PERMITE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. TEMA 296/STF. AFASTAMENTO DA MULTA ACESSÓRIA. DESCABIMENTO. DECORRÊNCIA LÓGICA, DIANTEDA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE AS ATIVIDADES INFORMADAS NOS DOCUMENTOSFISCAIS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VERIFICADO. MULTA PREVISTANA NORMA MUNICIPAL. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial." No agravo interno, a parte recorrente traz, resumidamente, os seguintes argumentos: Como sevê, de acordo com a r. Decisão: a) não há violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil,visto que o Tribunal a quonão precisaapreciar todas as questões suscitadas pelas partes, tendo decido o feito de forma clara e fundamentada, ainda que contrário aos interesses da ora Agravante; b) quanto à questão de fundo, incide a Súmula nº7 deste e. STJ, já que o Tribunal considerou fatos e provas para o julgamento do feito, cuja reanálise é vedada em sede de recurso especial; c) as demais matérias careceriam de prequestionamento, incidindo a Súmula 211 deste e. STJ; d) a Agravante não teria demonstrado o dissídio jurisprudencial, visto que, além de não ter indicado o dispositivo legal que teria recebido tratamento diverso na jurisprudência e não ter feito o cotejo analítico, não há similitude fática e jurídica entre os julgados; e) a incidência da Súmula nº 7 quanto à alínea "a", impede o conhecimento quanto à alínea "c" e f) incide a Súmula 83 deste e. STJ, de modo que orecurso especial não pode ser conhecido. .. No que tange a violação ao art. 1022 do Código de Processo Civil, é clara a ausência de manifestação do e. Tribunal a quosobre questões que, se analisadas, teriam o condãoalterar o resultado do julgamento. .. Ademais, deixou o e. TJSC de apreciar a tese arguida pela Agravante de que, nos termos do art. 2º, inciso V, da LC nº 87/96 c/c art. 1º, § 2º, da LC nº 116/2003 e o item 7.02, não se pode falar em incidência de ISS no presente caso, visto que a sua atividade se limita a produzira massa asfáltica fora do local das obrase a vendê-la para que outras empresas façama sua aplicação nas obras de construção civil, de sorte que tal operação entra na regra de exceção do referido item 7.02, estando, portanto, sujeita ao ICMS. .. Quanto à outra tese, de violação ao art. 2º, inciso V, da LC nº 87/96 c/c art. 1º, § 2º, da LC nº 116/2003 e o item 7.02, embora eles não tenham sido mencionados expressamente pelo v. Acordão a quo, a matéria foi apreciada, tendo o e. TJSC reconhecido que a massa asfáltica é produzida pela Agravante fora do local da obra e a sua aplicação nas obras da construção civil fica a cargo de outras empresas. .. O que este e. STJ precisará definir é se tal operação, por não se tratar de uma empreitada(em que a mesma empresa produz e aplica a massa asfáltica), deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS. .. O caso em tela merece uma atenção especial, pois não se amolda à regra geral em que a mesma empresa é contratada para produzir e aplicar a massa asfáltica. A Agravante foi contratada unicamentepara fornecer a massa asfáltica, ou seja, puro ato de mercancia. Sua obrigação se encerra na produção da massa asfáltica. .. Como se vê, embora tratando de material diverso (material pré-moldado), este Egrégio Tribunal deixa claro que se a empresa for responsável apenas pela produção e entrega da mercadoria, sem ter a obrigação de realizar a obra de construção civil, a operação é comercial, estando sujeita ao ICMS. .. Tal qual o material pré-moldado, a massa asfáltica produzida pela Agravanteé aplicada em obra executada por terceiros, de modo que não há prestação de serviçopor parte da Agravante, apenas venda de mercadoria. .. Por fim, no que se refere à hipótese prevista no art. 105, inciso III, letra "c" da CF/88 (dissídio jurisprudencial), cumpre esclarecer que houve um equívoco do nobre Ministro Relator, já que o Recurso Especial interposto pela Agravantetem por fundamento apenas a alínea "a" do art. 105, inciso III, da CF/88. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE RITO COMUM. IMPOSTOS. ISSQN. NÃO HÁ VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. SÚMULA N. 7 DO STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.