STJ REsp 2035550

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO 1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida. 2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. 4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN." (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). Nessa linha: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.6.2021. 5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico. 6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. 7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. 8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996. 9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro". 10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação. 11. Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Confira-se: REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022; AgInt no AREsp 2.209.468/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023; AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018. TESE JURÍDICA A SER FIXADA 12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 13. No caso em espécie, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar o direito da parte autora à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, limitado aos fatos geradores ocorridos entre 19/10/2016 a 5/12/2018 (data da publicação do Decreto), acrescidos de correção monetária e juros de mora. 14. A Corte a quo, por sua vez, deu provimento ao Recurso de Apelação do Estado de Minas Gerais, por entender aplicável o art. 166 do CTN, de modo que, "não tendo a parte autora logrado êxito em comprovar a ausência do repasse financeiro ao consumidor final ou a autorização deste para a compensação do tributo, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para o pedido de repetição/compensação/ creditamento do indébito referente à diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (fl. 214, e-STJ). Fixou honorários em 10% sobre o valor atualizado da causa. 15. Verifica-se que o aresto recorrido destoa da orientação desta Corte Superior, de maneira que deve ser reformado. CONCLUSÃO 16. Recurso Especial provido.