STJ HC 886593

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. O Tribunal a quo rejeitou alegação de nulidade, relatando que os policiais se dirigiram ao local por força de denúncias de que determinado imóvel ali situado funcionaria como ponto de venda de drogas, possuindo características de um estabelecimento comercial. 4. No caso, não há flagrante ilegalidade, destacando-se que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de considerar que o estabelecimento comercial, ainda que sem clientes em seu interior, é local aberto ao público, e, por isso, não recebe a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, motivo por que não se há que falar em invalidade da busca promovida pelos policiais. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por MICHELL LUCAS ELISIO PANCA contra decisão por meio da qual deneguei a ordem. Na hipótese, a defesa impetrou habeas corpus contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação n. 0004535-97.2018.8.24.0033/SC). Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 22). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 54g (cinquenta e quatro gramas) de cocaína e 323g (trezentos e vinte e três gramas) de maconha (e-STJ fls. 14/15). A defesa interpôs apelação perante a Corte de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 75): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. AVENTADA NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INSUBSISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE LEGITIMOU A DILIGÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 302 E 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DA VENDA REITERADA DE DROGAS NO RECINTO. VISUALIZAÇÃO DO RÉU NO MANEJO DOS ENTORPECENTES. JUSTA CAUSA ESTAMPADA. MÉRITO. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO, QUANTIDADE DA DROGA E DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS QUE ARRIMAM A CONFISSÃO DO ACUSADO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. ELEMENTOS AMEALHADOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EM CASOS TAIS. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DE RESGATE DA SANÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, IGUALMENTE INVIÁVEIS. QUANTUM DE PENA IRROGADO INCOMPATÍVEL COM TAIS PROVIDÊNCIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Havendo estado de flagrância delitiva (arts. 302 e 303 do Código de Processo Penal), perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal. 2. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação do réu pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 3. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 quando presentes indicativos de que o acusado se dedicava a atividades ilícitas. 4. Impossível a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos bem com afixação de regime aberto ao início de resgate da sanção, quando o quantum de pena irrogado é incompatível com tais providências, por disposição expressa dos arts. 33, § 2º e 44, inciso I, do Código Penal. No habeas corpus, a defesa alegou a ilicitude de prova decorrente de invasão domiciliar ilegal. Argumentou que "a ação policial foi baseada tão somente em denúncias anônimas feitas por usuários de drogas. Que em depoimento o policial KAO afirmou que só foi possível ver o impetrante fracionando as drogas após a abertura da porta daquela quitinete, logo, não era possível visualizar da rua que naquele local estava ocorrendo uma situação de flagrante delito, portanto, verifica-se que a incursão policial constitui flagrante ilegalidade" (e-STJ fl. 7). Aduziu ainda que o "próprio policial KAO sob o crivo do contraditório afirmou em juízo que empurrando (abrindo) a porta foi possível constatar que o paciente estava fracionando drogas, ou seja, primeiro ocorreu a violação de domicílio e só após constatou-se a ocorrência de crime" (e-STJ fl. 8). Requereu, liminarmente e no mérito, a declaração de ilegalidade da busca pessoal realizada e, consequentemente, a absolvição do paciente (ora agravante). O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fl. 34). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 40/42 e 43/49). O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 103/105). Às e-STJ fls. 108/118, deneguei a ordem. Daí o presente agravo regimental, no qual o agravante reitera a ilegalidade da busca pessoal a que foi submetido, consignando que "só foi possível verificar estado de flagrância após a abertura da porta da quitinete do paciente, conforme alegado pelo policial Kao em juízo, "o local era uma kitnet com porta externa, e só empurrando a porta já foi possível verificar o agravante fazendo o fracionamento das drogas" ou seja, constatou-se o estado flagrancial após a invasão domiciliar, portanto, tal ação é ilícita" (e-STJ fl. 128). Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do pleito ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. O Tribunal a quo rejeitou alegação de nulidade, relatando que os policiais se dirigiram ao local por força de denúncias de que determinado imóvel ali situado funcionaria como ponto de venda de drogas, possuindo características de um estabelecimento comercial. 4. No caso, não há flagrante ilegalidade, destacando-se que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de considerar que o estabelecimento comercial, ainda que sem clientes em seu interior, é local aberto ao público, e, por isso, não recebe a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio, motivo por que não se há que falar em invalidade da busca promovida pelos policiais. 5. Agravo regimental desprovido.