STJ HC 846431

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO-FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ANPP. IRRETROATIVIDADE. ENTENDIMENTO DAS DUAS TURMAS COMPONENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências em regra vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição. No caso, o Tribunal de origem não apreciou a controvérsia relativa aos pleitos de desclassificação e reconhecimento de violação ao art. 29 do Código Penal, nos moldes em que aqui trazida a demanda, o que inviabiliza a análise mais detida da quaestio por esta Corte. 2. Não é possível a aplicação do disposto no art. 28-A do CPP, seja pela supressão de instância da matéria, seja porque mostra-se incabível tal instituto no caso, já que a denúncia foi recebida em 16/4/2010, anteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, não havendo que se falar em retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CIRO AFONSO DE ALCÂNTARA contra a decisão de e-STJ fls. 489/498, por meio da qual não conheci da impetração e indeferi o pedido formulado às e-STJ fls. 448/450 para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Na hipótese, o ora agravante, em primeira instância, foi absolvido da imputação da prática dos crimes previstos nos arts. 171, § 3º, 299 e 313-A, todos do Código Penal, e condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 258 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, bem como à perda do cargo público e à reparação de danos, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 239/276). O Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos de apelação interpostos, em acórdão cuja ementa foi assim definida (e-STJ fls. 318/320): PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO FURTO. ART. 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. JUIZ NATURAL. EMENDATIO LIBELLI. QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REPARAÇÃO DE DANOS. PERDA DO CARGO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A jurisprudência dos tribunais superiores é no sentido de que o art. 399, § 2º, do CPP, incluído pela Lei nº 11.719/2008, ao introduzir o princípio da identidade física do juiz, deve ser interpretado com razoabilidade, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do art. 132 do Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869, de 11.01.1973), segundo a qual o juiz, titular ou substituo, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. 2. A denúncia narrou de forma adequada os fatos imputados aos réus, descrevendo satisfatoriamente sua conduta, o conteúdo e a extensão da acusação, o que lhe possibilitou o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. A adequação da classificação jurídica do fato narrado na denúncia, pela aplicação da emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, ocorreu na sentença e não houve alteração da narrativa dos fatos (mutatio libelli), razão pela qual não havia necessidade de prévia manifestação da defesa, na medida em que os réus se defendem dos fatos a eles imputados, e não da sua classificação jurídica. 4. A inserção de informações inverídicas em declarações de imposto de renda de pessoa física e de imposto de renda retido na fonte tinha por objetivo a apropriação de valores de restituição de imposto de renda, valendo-se os réus da facilidade obtida pelo cargo exercido por um deles na Receita Federal. Ainda que se tenha feito uso de expediente fraudulento para se obter o montante subtraído dos cofres públicos, não está caracterizado o crime de estelionato, ante a especificidade do tipo do art. 312, do Código Penal. A conduta adequa-se melhor ao tipo penal do peculato-furto, como consta da sentença. 5. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 6. No caso, diante das peculiaridades que o envolvem, ficou evidente na instrução processual que a inserção de dados falsos nas DIRFs e nas DIRPFs fora forjada especificamente para o fim de subtrair da União a restituição indevida de imposto de renda, mediante apresentação de vínculos de prestação de serviços falsos entre prefeituras e pessoas físicas. Assim, as informações inverídicas eram lançadas nas declarações de imposto de renda das fontes pagadoras para assegurar que o teor falso das DIRPFs gerasse a restituição buscada. Sem essa falsidade, o crime não teria resultado. Mantida a aplicação do princípio da consunção. 7. Dosimetria da pena. Pena-base reduzida para todos os réus, os elementos utilizados para fundamentar a exasperação são parte ínsita da prática delitiva ou do tipo penal em questão. 8. Está demonstrado nos autos que um dos réus promoveu e/ou organizou a cooperação no crime ou dirigiu a atividade dos demais agentes, reconhecendo-se em relação a ele a circunstância agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal. 9. Incabível o reconhecimento da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, pois a prática do crime mediante paga constitui elementar inerente ao próprio tipo penal do peculato-furto. 10. Embora se trate de circunstância objetiva e tenha sido reconhecida para um dos réus, a causa de diminuição pelo arrependimento posterior não se comunica aos demais corréus por não ter havido reparo integral do valor subtraído. 11. Ante a redução da pena, altera-se para o aberto o regime inicial de cumprimento de pena de dois corréus, ficando suas penas corporais substituídas por duas restritivas de direitos para cada um. 12. A reparação de danos causados pela infração prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal depende de pedido expresso na denúncia. Como não houve pedido expresso, é descabida a condenação a esse título. Precedentes. 13. Não obstante a disposição da alínea "b" do inciso I do art. 92 do Código Penal preveja a perda do cargo quando houver condenação superior a 4 (quatro) anos de reclusão, tal disposição também somente se aplica ao cargo que era ocupado pelo réu no momento da ocorrência do crime, de modo que não há que se falar em interpretação extensiva dos efeitos do art. 92, I, do Código Penal. 14. Apelações parcialmente providas. Neste habeas corpus, sustentou o impetrante/paciente, em suma, que estaria sofrendo constrangimento ilegal decorrente da condenação pela prática do delito previsto no art. 312, § 1º, do Código Penal, argumentando que os fatos amoldar-se-iam ao disposto no art. 171, § 3º, do Código Penal. Aduziu, ademais, ser possível a desclassificação pretendida, "pois, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, com se deu no caso presente, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29). E no caso concreto, vê-se que os denunciados Alfredo Ivo Fernandes, Adriana Grigolli Fernandes, Antonio Marcio Nocente, Luiz Paulo Gonçalves, Sonia Aparecida Grigolli Fernandes e Leda Maria Alcantara receberam proposta de suspensão condicional do processo, o que seria possível caso fossem acusados pelo artigo 312, § 1º, registrando-se, por oportuno que no momento em que acataram a proposta o impetrante ainda estava sendo acusado de estelionato. Ora, tiveram participantes no crime que o MPF sequer denuncia, participantes que, após denuncia de estelionato e devolução total do valor restituído indevidamente, extinta a punibilidade pelo cumprimento das condições da suspensão e o impetrante como peculato-furto. Isso em claro detrimento ao artigo 29, do CP" (e-STJ fl. 15). Requer, dessa forma, a concessão da ordem para absolver o paciente - haja vista que o Ministério Público em alegações finais pugnou pela sua condenação por peculato - ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 171, § 3º, do CP, determinando a realização de nova dosimetria pelo Tribunal local e observância à eventual prescrição nos termos do art. 119 do CP (e-STJ fls. 14/15). Às e-STJ fls. 448/450, pugnou o ora agravante pela verificação de possível aplicação do disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal. Às e-STJ fls. 489/498, não conheci do habeas corpus e indeferi o pedido formulado às e-STJ fls. 448/450 para aplicação do disposto no art. 28-A do CPP. Nesta oportunidade, o agravante sustenta, inicialmente, a desnecessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, mas apenas de revaloração do disposto no acórdão da Corte local a fim de desclassificar a conduta. Aduz, ademais, que a Corte de origem teria apreciado a controvérsia relativa aos pleitos de desclassificação e ofensa ao art. 29 do Código Penal, esta por ocasião da oposição dos segundos embargos de declaração que foram rejeitados (e-STJ fls. 502/505). Colaciona alguns precedentes desta Corte a fim de subsidiar o pleito de desclassificação (e-STJ fls. 507/515), reafirmando que o caso se amolda ao delito de estelionato e não ao de peculato-furto. Afirma que o acórdão da Corte de origem é de 2015, portanto em data anterior ao Pacote Anticrime, que trouxe ao ordenamento o instituto do ANPP, e que não haveria como o julgado referido ter apreciado a controvérsia, mas que a defesa impetrou habeas corpus na origem para enfrentamento da questão, o qual foi indeferido liminarmente (e-STJ fls. 515/517). Requer, ao final, o provimento do recurso nos termos da inicial do writ. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO-FURTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ANPP. IRRETROATIVIDADE. ENTENDIMENTO DAS DUAS TURMAS COMPONENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências em regra vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição. No caso, o Tribunal de origem não apreciou a controvérsia relativa aos pleitos de desclassificação e reconhecimento de violação ao art. 29 do Código Penal, nos moldes em que aqui trazida a demanda, o que inviabiliza a análise mais detida da quaestio por esta Corte. 2. Não é possível a aplicação do disposto no art. 28-A do CPP, seja pela supressão de instância da matéria, seja porque mostra-se incabível tal instituto no caso, já que a denúncia foi recebida em 16/4/2010, anteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, não havendo que se falar em retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Agravo regimental desprovido.