STJ REsp 2067088

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 72/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO. REFORMATIO IN PEJUS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 985/STF. PEDIDO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. PRECLUSÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática (fls. 554-560) que deu parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 2. A agravante sustenta, em suma, que "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade" (Tema 72/STF). 3. A recorrente, por meio de petição, juntada após a interposição do Agravo Interno, requer seja aplicada "modulação dos efeitos do Tema 985 do STF - o terço constitucional de férias incide na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, a partir da data de publicação da ata de julgamento, ou seja, setembro de 2020." (fl. 642) 4. O Tribunal de origem asseverou: "(..). - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - 15 primeiros dias de afastamento em virtude de doença ou acidente (auxílio-doença) e terço constitucional de férias. Verbas de natureza indenizatória. - Férias gozadas, licença-maternidade, licença paternidade, parcela do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência. Verbas de natureza remuneratória. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação "unificada" ou "cruzada" entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018)" (..). (fls. 274/275) - grifei. 5. A Fazenda Nacional aduziu nos Embargos Declaratórios omissão quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o 1/3 (terço) constitucional de férias e os 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença e acidente. 6. A Corte local, em juízo de retratação, aplicou os Temas 72 e 985 do STF (fls. 359-363) grifei. Vejamos: "No caso dos autos, o pedido engloba a incidência de contribuições sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade e licença-paternidade. A decisão recorrida foi proferida em 04/08/2020 e, posteriormente, o E. STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que, por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Outrossim, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E. STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º, da Lei 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º, da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Pela ratio decidendi apontada pelo E.STF, esse entendimento também é extensível aos pagamentos feitos a título de licença-paternidade. Nesse tocante, não há a vedação a reformatio in pejus pelo fato de os embargos de declaração terem sido interpostos pela União, porque a necessária unificação de julgados (em fase de obrigatório juízo de retratação) levaria ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição". 7. O STF, no RE 57.6967 (Tema 72), afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei 8.212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, § 4º, da Constituição. 8. Observa-se que a Corte Regional extrapolou o objeto impugnado nos Aclaratórios ao realizar juízo de retratação, com efeitos infringentes, ao aplicar os referidos Temas. Sobretudo no tocante à questão da não incidência de contribuição previdenciária sobre salário-paternidade, de modo que o referido tema não foi enfrentado pelo STF no julgamento do RE 576.967. Aliás, o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp Repetitivo 1.230.957/RS, é no sentido de que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários". 9. Ao pontuar a alteração do decisum em relação às rubricas salário-maternidade e licença-paternidade, sem que tenha havido interposição de Recurso pela contribuinte, acarreta-se indevida reformatio in pejus. 10. Julgo prejudicado o pleito demandado na petição PET 00622411/2024 (fls. 642-646). Interposto o Recurso, opera-se a preclusão consumativa, não podendo a parte, por meio de petição posterior, alegar novos fundamentos e fazer novo pedido a fim de anular a decisão impugnada, mesmo que apresente argumento de ordem pública, o qual teria relevância apenas nas instâncias ordinárias. 11. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática (fls. 554-560) que deu parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. A agravante sustenta, em suma, que "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade" (Tema 72/STF). Pleiteia a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do Recurso à Turma julgadora. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, asseverou (fl. 635): Direito processual civil. Agravo interno no recurso especial. Salário-maternidade. Tema 72/STF. O Supremo Tribunal Federal assentou no RE n. 576.967, Tema n. 72/STF que "É inconstitucional a incidência de contribuiçãoprevidenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". Parecer pelo provimento do agravo interno para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Aduz ainda a recorrente, por meio de petição, juntada após a interposição do Agravo Interno, que seja aplicada "modulação dos efeitos do Tema 985 do STF - o terço constitucional de férias incide na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, a partir da data de publicação da ata de julgamento, ou seja, setembro de 2020." (fl. 642) É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 72/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO. REFORMATIO IN PEJUS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 985/STF. PEDIDO REALIZADO APÓS A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. PRECLUSÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática (fls. 554-560) que deu parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional. 2. A agravante sustenta, em suma, que "é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade" (Tema 72/STF). 3. A recorrente, por meio de petição, juntada após a interposição do Agravo Interno, requer seja aplicada "modulação dos efeitos do Tema 985 do STF - o terço constitucional de férias incide na base de cálculo da Contribuição Previdenciária, a partir da data de publicação da ata de julgamento, ou seja, setembro de 2020." (fl. 642) 4. O Tribunal de origem asseverou: "(..). - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - 15 primeiros dias de afastamento em virtude de doença ou acidente (auxílio-doença) e terço constitucional de férias. Verbas de natureza indenizatória. - Férias gozadas, licença-maternidade, licença paternidade, parcela do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência. Verbas de natureza remuneratória. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação "unificada" ou "cruzada" entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018)" (..). (fls. 274/275) - grifei. 5. A Fazenda Nacional aduziu nos Embargos Declaratórios omissão quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre o 1/3 (terço) constitucional de férias e os 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença e acidente. 6. A Corte local, em juízo de retratação, aplicou os Temas 72 e 985 do STF (fls. 359-363) grifei. Vejamos: "No caso dos autos, o pedido engloba a incidência de contribuições sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, salário-maternidade e licença-paternidade. A decisão recorrida foi proferida em 04/08/2020 e, posteriormente, o E. STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que, por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Outrossim, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E. STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º, da Lei 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º, da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Pela ratio decidendi apontada pelo E.STF, esse entendimento também é extensível aos pagamentos feitos a título de licença-paternidade. Nesse tocante, não há a vedação a reformatio in pejus pelo fato de os embargos de declaração terem sido interpostos pela União, porque a necessária unificação de julgados (em fase de obrigatório juízo de retratação) levaria ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição". 7. O STF, no RE 57.6967 (Tema 72), afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, e na parte final do seu § 9º, "a", da mesma Lei 8.212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, § 4º, da Constituição. 8. Observa-se que a Corte Regional extrapolou o objeto impugnado nos Aclaratórios ao realizar juízo de retratação, com efeitos infringentes, ao aplicar os referidos Temas. Sobretudo no tocante à questão da não incidência de contribuição previdenciária sobre salário-paternidade, de modo que o referido tema não foi enfrentado pelo STF no julgamento do RE 576.967. Aliás, o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp Repetitivo 1.230.957/RS, é no sentido de que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários". 9. Ao pontuar a alteração do decisum em relação às rubricas salário-maternidade e licença-paternidade, sem que tenha havido interposição de Recurso pela contribuinte, acarreta-se indevida reformatio in pejus. 10. Julgo prejudicado o pleito demandado na petição PET 00622411/2024 (fls. 642-646). Interposto o Recurso, opera-se a preclusão consumativa, não podendo a parte, por meio de petição posterior, alegar novos fundamentos e fazer novo pedido a fim de anular a decisão impugnada, mesmo que apresente argumento de ordem pública, o qual teria relevância apenas nas instâncias ordinárias. 11. Agravo Interno não provido.