STJ AREsp 2107531

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. FATOS POSTERIORES COM TRANSITADO EM JULGADO. IM POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2. No caso, entretanto, o aumento efetuado na primeira fase dosimétrica está fundamentado somente na natureza e nocividade da droga (23,920g de crack; 4,970g de cocaína e 137,730g de maconha), o que não se revela fundamento idôneo, sobretudo, em razão da quantidade de entorpecentes não ser expressiva. 3. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" 4. "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores" (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Cuida -se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Jorge Mussi que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa (e-STJ fls. 480-488). O agravante sustenta que: a) na decisão agravada "deixou de observar que a diversidade das substâncias apreendidas (crack, cocaína e maconha) e o agrupamento de cada porção de entorpecentes, quando somados, evidencia uma quantidade expressiva de drogas, sem contar a natureza nociva do crack e da cocaína apreendidos" (e-STJ fl. 497); b) "no que concerne à cocaína e ao crack apreendidos, mesmo que não se possa afirmar que se trata de alta quantidade, o que se vê é que, a par da diversidade de entorpecentes, trata-se de drogas de expressiva nocividade, circunstância essa que deve ser aferida pelo julgador para fins de sopesamento da pena-base" (e-STJ fl. 498); c) "in casu, é que não são meramente ações penais em andamento, mas efetiva condenação transitada em julgado, mesmo que por fato posterior ao versado nos autos e, inclusive, pelo crime de tráfico de drogas" (e-STJ fl. 502); d) "trata-se de afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pelo Juízo sentenciante e pelo TJGO, baseada na existência de efetiva condenação transitada em julgado, mesmo que por fato posterior ao versado nos autos, por sua vez, situação diversa do fundamento do decisum ora vergastado, pois não se está antecipando os resultados finais de outro processo, pois efetivamente o agravado já fora considerado culpado, em sentença transitada em julgado" (e-STJ fl. 505); e e) "inconteste que a hipótese fática em debate não traduz tráfico ocasional, mas, sim, o desenvolvimento de perene atividade criminosa, conduta que exige do Estado uma maior resposta da pena" (e-STJ fl. 507). Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento de seu recurso pelo colegiado. Intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (e-STJ fl. 513). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do agravo regimental (e-STJ fls. 523-527). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E NOCIVIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. FATOS POSTERIORES COM TRANSITADO EM JULGADO. IM POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2. No caso, entretanto, o aumento efetuado na primeira fase dosimétrica está fundamentado somente na natureza e nocividade da droga (23,920g de crack; 4,970g de cocaína e 137,730g de maconha), o que não se revela fundamento idôneo, sobretudo, em razão da quantidade de entorpecentes não ser expressiva. 3. No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" 4. "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores" (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022). 5. Agravo regimental não provido.