STJ HC 883718

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. Os elementos invocados pelo Parquet estadual em suas razões recursais poderiam, de certo modo, até evidenciar que o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas não foi circunstancial e que, portanto, ele possui maior ligação com o narcotráfico ou habitualidade na prática delitiva, não sendo, por isso mesmo, merecedor do redutor em questão. Não obstante isso, não há como perder de vista que o fato de também terem sido apreendidas munições e arma de fogo com o réu, em nenhum momento, foi mencionado pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, motivo pelo qual não poderia esta Corte se utilizar do habeas corpus, instrumento de proteção da liberdade de locomoção, para remediar vício de fundamentação em prejuízo do acusado. 3. O fato de o delito haver sido praticado em concurso de pessoas não evidencia, especificamente no caso em análise, nenhuma especialidade a ponto de impedir a aplicação da minorante, porquanto se tratou, pelo que se tem dos autos, de uma associação meramente passageira e eventual, sem nenhuma estabilidade ou permanência do vínculo associativo. 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, motivo pelo qual valorá-las novamente na terceira etapa, para justificar a incidência do redutor em patamar menor do que 2/3, implicaria incidir-se no inadmissível bis in idem. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que conheci em parte do habeas corpus e, nessa extensão, concedi parcialmente a ordem, a fim de reconhecer a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do acusado, aplicá-lo no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 2 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 233 dias-multa. O agravante alega, em síntese, que o réu não poderia haver sido beneficiado com a aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista a existência de elementos que evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas. Registra, para tanto, a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, bem como o concurso de pessoas e a apreensão de arma de fogo e de munições. De todo modo, ainda que se mantenha a incidência do redutor, sustenta que "não há justificativa para a fixação da fração de 2/3. Essa Colenda Corte decidiu que a fixação da fração de 1/3 encontrava-se devidamente fundamentada em razão da quantidade, da variedade e da natureza altamente deletérias dos entorpecentes apreendidos, somadas ao contexto da apreensão" (fl. 217). Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja afastada a aplicação da referida causa especial de diminuição de pena. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. Os elementos invocados pelo Parquet estadual em suas razões recursais poderiam, de certo modo, até evidenciar que o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas não foi circunstancial e que, portanto, ele possui maior ligação com o narcotráfico ou habitualidade na prática delitiva, não sendo, por isso mesmo, merecedor do redutor em questão. Não obstante isso, não há como perder de vista que o fato de também terem sido apreendidas munições e arma de fogo com o réu, em nenhum momento, foi mencionado pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, motivo pelo qual não poderia esta Corte se utilizar do habeas corpus, instrumento de proteção da liberdade de locomoção, para remediar vício de fundamentação em prejuízo do acusado. 3. O fato de o delito haver sido praticado em concurso de pessoas não evidencia, especificamente no caso em análise, nenhuma especialidade a ponto de impedir a aplicação da minorante, porquanto se tratou, pelo que se tem dos autos, de uma associação meramente passageira e eventual, sem nenhuma estabilidade ou permanência do vínculo associativo. 4. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente a atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, motivo pelo qual valorá-las novamente na terceira etapa, para justificar a incidência do redutor em patamar menor do que 2/3, implicaria incidir-se no inadmissível bis in idem. 6. Agravo regimental não provido.