STJ AREsp 2565916

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISUM FUNDAMENTADO. VÍCIOS INEXISTENTES, SÚMULA 211/STJ. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. NÃO ELISÃO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno contra a decisão em que não se conheceu do Agravo em Recurso Especial por incidência da Súmula 7/STJ. Em acréscimo ao juízo prelibador, declarou-se a incidência da Súmula 211/STJ. 2. O Tribunal a quo rejeitou os Embargos de Declaração sem adentrar no mérito das extemporâneas alegações da parte. Afirmou-se que a falta de ataque a higidez da CDA pela genérica e deficiente impugnação à sentença levou à conclusão de que "não se desincumbiu o Banco embargante de afastar a presunção de legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa". 3. A pretensão de revisão das afirmativas do acórdão sobre a legitimidade da CDA; da indemonstrada ilegalidade da exação, ou de que o banco apenas insistiu na ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo, requer reexame das provas dos autos. Incide a Súmula 7/STJ. 4. A falta de enfrentamento de questões, somente postas em Embargos de Declaração, inviabiliza o conhecimento do Recurso especial pela incidência da Súmula 211/STJ. 5. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Interno contra a decisão em que não se conheceu do Agravo em Recurso Especial por incidência da Súmula 7/STJ. Em acréscimo ao juízo prelibador, declarou-se a incidência da Súmula 211/STJ. Discute-se nestes autos, desde a origem, o enquadramento das atividades da instituição bancária nos itens 56, 95 e 96 da lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/1968 com a redação dada pela LC 56/1987, afastando-se aquelas atividades sujeitas ao IOF. Assim, no processo administrativo concluiu-se pela legalidade da cobrança do ISS sobre as atividades que indica. A Sentença, por sua vez, julgou improcedentes Embargos à Execução Fiscal. Rejeitou alegações de prescrição intercorrente no processo administrativo, de incompetência do Município exequente, de não incidência do imposto e de ilegalidade da base de cálculo. No acórdão da Apelação, afirmou-se a ausência de impugnação aos fundamentos da Sentença. Ressaltou-se o genérico combate à Lei Complementar 116/2003 e a insistência na prescrição intercorrente do processo administrativo. Assim, afirmou-se que o Banco não se desincumbiu de afastar a presunção de legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa. Nos Embargos de Declaração alegou-se: (i) Omissão quanto à taxatividade da lista de serviços para tributação dos serviços bancários - não incidência do ISS sobre as atividades autuadas com base em itens diversos aos itens 95 e 96 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68, com redação dada pela Lei Complementar nº 56/87. (ii) Omissão quanto à nulidade do lançamento em razão da ausência de individualização das condutas das autuadas e de sua correlação com os serviços disciplinados na Lista de Serviços. (iii) Omissão quanto à necessidade de investigação da natureza das atividades autuadas e de demonstração da correlação entre as atividades fiscalizadas e os itens da lista de serviços para válido emprego da denominada interpretação extensiva (Tema 296/STF e Recurso Especial Representativo nº 1.111.234/PR) (iv) Omissão quanto à não incidência do ISS sobre as receitas autuadas em razão de sua natureza O acórdão integrativo de fls.1.263-1.265, e-STJ constatou que "os embargos atacaram a tributação com fundamento na Lei Complementar nº 116/2003, sequer vigente na época dos lançamentos" e, em réplica, "o banco apenas insistiu na ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo". O Recurso Especial não foi admitido, e, no Agravo, corroborou-se o entendimento do juízo prelibador pela incidência da Súmula 7/STJ. Banco Bradesco S.A. alega: 4. Inicialmente, insta destacar que a reforma da r. decisão se faz necessária em razão da patente violação aos artigos 489, § 1º, IV e VI; e 1.022, II, e parágrafo único, II, ambos do CPC, pelo E. Tribunal a quo. .. 11. Concluindo, é evidente que, ao contrário do que aduz a r. decisão ora agravada, a Corte de origem violou os artigos 489, § 1º, IV e VI; e 1.022, II, e parágrafo único, II, ambos do CPC, o que denota a necessidade da anulação do v. acórdão, propiciando nova análise dos embargos de declaração. .. 13. Todavia, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 7 ao presente caso, na medida em que, para se aferir a violação perpetrada pelo v. aresto ao artigo 142 do CTN esta Colenda Corte deverá se valer exclusivamente dos fatos incontroversos adotados pelo v. acórdão para chegar à interpretação jurídica diversa. .. 16. Noutras palavras, a ausência de descrição das atividades efetivamente praticadas pela Agravante que deram ensejo à cobrança do ISS no caso concreto, bem como a correlação de tais atividades com os itens da lista de serviço é fato incontroverso nos autos. 17. Sob esta perspectiva, conforme demonstrado pela Agravante em suas razões recursais, por meio da reprodução parcial do AIIM impugnado (no caso, oriundo do oriunda do PA 1433-8/2002), não se discute que a autuação fiscal promovida pelo Município de Jundiaí deixou de promover a descrição clara das atividades tidas como fatos geradores do ISS, bem como de indicar quais dos serviços descritos nos referidos itens teriam sido prestados para justificar a tributação, em nítido desrespeito ao disposto no art. 142 do CTN: .. 22. Portanto, não há que se falar em aplicação da Súmula nº 7 dessa C. Corte devendo ser reformada a r. decisão, de modo a permitir, assim, o conhecimento e provimento do Agravo em Recurso Especial. .. 25. Outrossim, ao desconsiderar a orientação dos Tribunais Superiores, firmadas no Tema 296/STF e no julgamento do Recurso Especial Representativo nº 1.111.234/PR, asseverando que "(..) não se desincumbiu o Banco embargante de afastar a presunção de legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa (..)", e, com isso, reputando legitima a autuação fiscal, o v. aresto expressamente promoveu o prequestionamento do artigo 142 do CTN. 26. Da mesma forma, ao contrário do que entendeu a r. decisão agravada, no caso concreto, não restam dúvidas de que o artigo 110 do CTN e os itens 29, 44, 95 e 96 da Lista de Serviços trazida pela LC nº 56/87 foram devidamente prequestionados pelo Tribunal de origem. Isso porque, o v. acórdão recorrido reconheceu: "Sustenta haver omissão quanto à indevida tributação de atividades distintas daquelas descritas nos itens 95 e 96 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 e à natureza das atividades.", contudo, limitou-se a concluir que "os embargos atacaram a tributação com fundamento na Lei Complementar nº 116/2003, sequer vigente na época dos lançamentos". .. 28. Assim, tendo ocorrido o prequestionamento da matéria discutida no recurso especial, não há óbices para o seu conhecimento e provimento por esta C. Corte, restando nítida a necessidade do afastamento da aplicação da Súmula nº 211/STJ, 282/STF e 356/STF. Impugnação às fls.1.571-1.576, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISUM FUNDAMENTADO. VÍCIOS INEXISTENTES, SÚMULA 211/STJ. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. NÃO ELISÃO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno contra a decisão em que não se conheceu do Agravo em Recurso Especial por incidência da Súmula 7/STJ. Em acréscimo ao juízo prelibador, declarou-se a incidência da Súmula 211/STJ. 2. O Tribunal a quo rejeitou os Embargos de Declaração sem adentrar no mérito das extemporâneas alegações da parte. Afirmou-se que a falta de ataque a higidez da CDA pela genérica e deficiente impugnação à sentença levou à conclusão de que "não se desincumbiu o Banco embargante de afastar a presunção de legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa". 3. A pretensão de revisão das afirmativas do acórdão sobre a legitimidade da CDA; da indemonstrada ilegalidade da exação, ou de que o banco apenas insistiu na ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo, requer reexame das provas dos autos. Incide a Súmula 7/STJ. 4. A falta de enfrentamento de questões, somente postas em Embargos de Declaração, inviabiliza o conhecimento do Recurso especial pela incidência da Súmula 211/STJ. 5. Agravo Interno não provido.