STJ REsp 2135068

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. MERA OMISSÃO NO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE PROSSEGUIR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA QUANTO AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 1. A Corte de origem exigiu, para caracterização do referido ilícito, a demonstração de prévia capacidade financeira da sociedade empresária ao tempo dos fatos. Essa posição é contrária ao entendimento do STJ de que a apropriação indébita previdenciária demanda apenas a demonstração do dolo genérico, configurado na mera omissão no repasse da contribuição. 2. A inexigibilidade de conduta diversa é possível de ser reconhecida, mas não como parte integrante do tipo penal na forma de dolo específico, e sim como excludente de ilicitude e com ônus probatório inerente a quem o invocar. Assim, a absolvição nos termos firmados no acórdão recorrido deve ser afastada. 3. A fim de evitar prejuízo à defesa e supressão do duplo grau de jurisdição, os autos devem retornar ao Tribunal de origem, para que se prossiga no julgamento da apelação, relativamente aos demais pleitos defensivos relacionados ao crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP. 4. Agravo regimental provido. RELATÓRIO CARLOS ALBERTO VERISSIMO DE OLIVEIRA agrava de decisão de minha relatoria em que dei provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal e, dessa forma, foi restabelecida a sua condenação pelo crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. O agravante argumenta que a Corte de origem não analisou a hipótese de dificuldade financeira da sociedade empresária em pagar tributos, como excludente de ilicitude. Essa situação acarreta prejuízo à defesa, razão pela qual os autos deveriam retornar à instância antecedente a fim de possibilitar o exame dessa excludente e a dosimetria da pena inerente. Pleiteia o provimento do agravo regimental, a fim de que seja determinado o retorno dos autos ao tribunal antecedente para que se dê prosseguimento à análise das teses defensivas relativas ao crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. MERA OMISSÃO NO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE PROSSEGUIR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO DEFENSIVA QUANTO AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 1. A Corte de origem exigiu, para caracterização do referido ilícito, a demonstração de prévia capacidade financeira da sociedade empresária ao tempo dos fatos. Essa posição é contrária ao entendimento do STJ de que a apropriação indébita previdenciária demanda apenas a demonstração do dolo genérico, configurado na mera omissão no repasse da contribuição. 2. A inexigibilidade de conduta diversa é possível de ser reconhecida, mas não como parte integrante do tipo penal na forma de dolo específico, e sim como excludente de ilicitude e com ônus probatório inerente a quem o invocar. Assim, a absolvição nos termos firmados no acórdão recorrido deve ser afastada. 3. A fim de evitar prejuízo à defesa e supressão do duplo grau de jurisdição, os autos devem retornar ao Tribunal de origem, para que se prossiga no julgamento da apelação, relativamente aos demais pleitos defensivos relacionados ao crime previsto no art. 168-A, § 1º, I, do CP. 4. Agravo regimental provido.