STJ EREsp 2029714

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE 2% DE ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). MÉRITO NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 315 DO STJ. AFERIÇÃO DE IMPETRAÇÃO PREVENTIVA OU NÃO PARA FINS DE AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA N. 266 DO STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS COMPARADOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Da leitura do acórdão embargado verifica-se que não houve análise do mérito, visto que os fundamentos do acórdão foram, em síntese, os seguintes: (i) ausência de ofensa ao art. 1.022 do CPC; (ii) incidência do óbice da Súmula n. 284 do STF quanto às alegações genéricas de ofensa a dispositivo legal; (iii) fundamento eminentemente constitucional da controvérsia decidida na origem à luz dos arts. 5º, XXV e LV, 37 e 93, IX, da Constituição Federal; (iv) incidência do óbice da Súmula n.266 do STF; (v) caráter constitucional da discussão relativa à essencialidade e à seletividade na fixação da alíquota de ICMS; e (vi) não comprovação da divergência interpretativa. Assim, incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 315 do STJ a impedir o conhecimento dos embargos de divergência. A propósito: AgInt no EDv nos EREsp 1.799.950/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 18/3/2020. 2. Não há similitude fático-jurídica entre os casos comparados, visto que o acórdão embargado trata de mandado de segurança onde se pretendeu a inconstitucionalidade de adicional de 2% ICMS devido ao Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza (FECP), tendo as instâncias de origem reconhecido que a insurgência da impetrante era contra a própria norma estabelecida na Lei Complementar n. 44/03 e RICMS/MT, de forma genérica e indistinta. No julgado paradigma, por sua vez, foi reconhecida a impetração preventiva que impugnou norma de efeitos concretos que tratava da incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de jazigos. Nesse contexto não é possível concluir que o acórdão embargado tenha reconhecido incorretamente a impetração contra lei em tese, visto que tal exame somente pode ser feito em cada caso concreto mediante a análise dos aspectos de cada impetração, o que inviabiliza o cabimento dos embargos de divergência na hipótese. 3. É cediço nesta Corte que os embargos de divergência constituem a última etapa da uniformização jurisprudencial e pressupõem casos idênticos ou assemelhados (EREsp 1.177.349/ES, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 29.5.2013). 4. Agravo interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de agravo interno manejado pelo SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL contra decisão de minha lavra resumida da seguinte forma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE 2% DE ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). MÉRITO NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 315 DO STJ. AFERIÇÃO DE IMPETRAÇÃO PREVENTIVA OU NÃO PARA FINS DE AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA N. 266 DO STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS COMPARADOS. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. ART. 266-C DO RISTJ. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A agravante insurge-se contra a decisão agravada alegando a demonstração da divergência interpretativa em torno da seguinte questão: (in)aplicabilidade da Súmula n. 266/STF às hipóteses em que Mandado de Segurança tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Pugna, outrossim, pelo afastamento da Súmula n. 315 do STJ, ao argumento de que o acórdão embargado teria examinado a matéria processual objeto da divergência. Assevera que enquanto o acórdão embargado entendeu pelo não cabimento do Mandado de Segurança impetrado pela Embargante sob a premissa de que não seria permitido suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, em razão da vedação contida na Súmula 266/STF, o acórdão paradigma da Segunda Turma nos autos do REsp n. 1.933.794, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, julgado em 10/8/2021, entendeu que o Mandado de Segurança que tem como causa de pedir a inconstitucionalidade da legislação não impugna lei em tese, sendo, portanto, inaplicável a Súmula n. 266 do STF. Aduz que o entendimento adotado no acórdão paradigma guarda coerência com outros julgados do STJ, tais como o do Tema repetitivo 430, REsp n. 1.119.872/RJ, onde esta Corte teria fixado três teses autônomas ao examinar a aplicação da Súmula n. 266 do STF: (i) aplicabilidade da Súmula n. 266 do STF quando há necessidade de apresentação de prova pré-constituída; (ii) inaplicabilidade da Súmula n. 266 do STF quando o próprio ato normativo impugnado tem potencial suficiente para, na prática, produzir efeitos concretos sobre direito do impetrante; e (iii) inaplicabilidade da Súmula n. 266 do STF quando o mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido. Alega que no caso em tela não se estaria diante de impetração contra lei em tese, mas sim de mandado de segurança preventivo que visa declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, e por conseguinte, afastar a exigência tributária. Pretende seja reconhecida a divergência para fazer prevalecer o entendimento fixado no acórdão paradigma segundo o qual o Mandado de Segurança que objetiva evitar eventual atuação do fisco no que pertine à exigibilidade de tributo, revela feição eminentemente preventiva, cabível nos termos do art. 5º, incisos XXXV e LXIX, da Constituição Federal e dos artigos 1º e 7º, III, da Lei n. 12.016/09. Assim, aduz que, se a lei gera efeitos concretos, ferindo direito subjetivo, tal como na hipótese em análise, o Mandado de Segurança seria via adequada para impugná-la, o que afasta o enunciado da Súmula n. 266/STF que veda impetração contra lei em tese, conforme reconhecido pelo acórdão paradigma. Alega, ainda, que na hipótese há norma concreta plenamente em vigor - LC n. 144/03, com redação da LC n. 482/12, do art. 95, § 7º, do RICMS/MT - que atinge situação individual, concreta e específica a ser tutelada - exigência da contribuição adicional de ICMS ao FECP -, sendo, portanto, legitima a impetração do Mandado de Segurança preventivo para obstar atos de cobrança, conforme reconhecido pela jurisprudência pacífica deste STJ. Por fim, alega que o acórdão embargado afronta o art. 142 do CTN, pois a atividade da Administração é vinculada e obrigatória, bem como o princípio da legalidade. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito a julgamento perante o órgão colegiado para que sejam providos os embargos de divergência, fazendo prevalecer o entendimento fixado no acórdão paradigma. Impugnação às fls. 1.126-1.134 e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE 2% DE ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). MÉRITO NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 315 DO STJ. AFERIÇÃO DE IMPETRAÇÃO PREVENTIVA OU NÃO PARA FINS DE AFASTAR O ÓBICE DA SÚMULA N. 266 DO STF. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS COMPARADOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Da leitura do acórdão embargado verifica-se que não houve análise do mérito, visto que os fundamentos do acórdão foram, em síntese, os seguintes: (i) ausência de ofensa ao art. 1.022 do CPC; (ii) incidência do óbice da Súmula n. 284 do STF quanto às alegações genéricas de ofensa a dispositivo legal; (iii) fundamento eminentemente constitucional da controvérsia decidida na origem à luz dos arts. 5º, XXV e LV, 37 e 93, IX, da Constituição Federal; (iv) incidência do óbice da Súmula n.266 do STF; (v) caráter constitucional da discussão relativa à essencialidade e à seletividade na fixação da alíquota de ICMS; e (vi) não comprovação da divergência interpretativa. Assim, incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 315 do STJ a impedir o conhecimento dos embargos de divergência. A propósito: AgInt no EDv nos EREsp 1.799.950/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 18/3/2020. 2. Não há similitude fático-jurídica entre os casos comparados, visto que o acórdão embargado trata de mandado de segurança onde se pretendeu a inconstitucionalidade de adicional de 2% ICMS devido ao Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza (FECP), tendo as instâncias de origem reconhecido que a insurgência da impetrante era contra a própria norma estabelecida na Lei Complementar n. 44/03 e RICMS/MT, de forma genérica e indistinta. No julgado paradigma, por sua vez, foi reconhecida a impetração preventiva que impugnou norma de efeitos concretos que tratava da incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de jazigos. Nesse contexto não é possível concluir que o acórdão embargado tenha reconhecido incorretamente a impetração contra lei em tese, visto que tal exame somente pode ser feito em cada caso concreto mediante a análise dos aspectos de cada impetração, o que inviabiliza o cabimento dos embargos de divergência na hipótese. 3. É cediço nesta Corte que os embargos de divergência constituem a última etapa da uniformização jurisprudencial e pressupõem casos idênticos ou assemelhados (EREsp 1.177.349/ES, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de 29.5.2013). 4. Agravo interno não provido.