STJ AREsp 1809050

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGANTE CONDENADO COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. DESTIPIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 14.230/21. PRECEDENTES DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em que o recorrente pretende, em síntese, a reforma do acórdão de origem para condenar os réus por ato de improbidade administrativa, com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fl. 1.671). 2. A inicial da Ação de Improbidade Administrativa narra que o réu, ex-prefeito do Município de Mauá, teria praticado ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fl. 19), consubstanciado na manutenção de servidores, contratados sem concurso público, em cargos em comissão para o desempenho de funções técnicas e burocráticas. 3. O acusado, ora recorrido, foi absolvido da prática do ato de improbidade imputado com fundamento no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. Essa decisão foi revertida pelo STJ, no acórdão embargado, o qual restabeleceu os termos da sentença que condenou a parte. 4. Após a publicação do acórdão embargado sobreveio a Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92. Tais alterações repercutem na presente demanda e devem ser analisadas para aclarar o acórdão embargado. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/21: RECORRENTE CONDENADO COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STF 5. Inicialmente, convém destacar que, ressalvada a hipótese de intempestividade, no caso específico das Ações de Improbidade Administrativa, a análise do direito superveniente (art. 493 do CPC) não depende do conhecimento do Recurso. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199, estabeleceu como único marco para incidência da Lei 14.230/2021, ao menos para os tipos por ela extintos, o trânsito em julgado da decisão condenatória, sem nenhuma outra restrição atinente ao conhecimento do Recurso pendente. Nesse sentdio: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.706.946/PR, Rel. Min. Her,an Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2022. 6. Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". 7. Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolosos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II ou III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo. 8. O Pleno do STF, já em Embargos de Declaração em Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Extraordinário, acolheu a tese da destipificação das condutas com fundamento nos dispositivos modificados/revogados antes aludidos, com extinção da Ação de Improbidade proposta. A propósito: ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2023. 9. Para além da aplicação nos casos concretos, o STF tem afirmado a constitucionalidade da revogação, pela Lei 14.230/2021, do tipo genérico do caput do art. 11 da Lei 8.4291992 e, também, dos seus incisos I, II e III, conforme se observa da decisão liminar do Ministro Alexandre de Moraes, na ADI 7236 (j. 27.12.2022), e de seu Voto já proferido no julgamento do mérito da referida ação. 10. A despeito do meu entendimento no sentido de ser inoportuna a modificação legislativa extintiva dos tipos do art. 11, caput, I, II e III, da Lei 8.429/1992 - que, entre tantas outras modificações introduzidas pela Lei 14.230/2021, depõe, profundamente, contra o sistema brasileiro de tutela da probidade, gerando situações de impunidade ou de sancionamento incompatível com a gravidade da conduta praticada -, por questão de disciplina judiciária (art. 927 do CPC), curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, até porque a posição dele foi firmada mediante consistente manifestação de ambas as suas Turmas, tanto pela via colegiada (RE 1.452.533 AgR, Rel. Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21.11.2023; ARE 1.346.594 AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJe-s/n DIV. 30.10.2023 PUB. 31.10.2023) quanto por diversas decisões monocráticas (ARE 1450417, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 1.9.2023; ARE 1456122, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22.9.2023; ARE 1457770, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 9.10.2023). 11. Destaco ue a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem ido na mesma direção. Cito precedentes: EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.420.265/PB, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 3/6/2024 e AgInt no REsp n. 2.093.521/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/5/2024. 12. Os referidos julgados se adequam ao caso dos autos, no qual o Parquet, nas razões do seu Recurso Especial, se insurgiu apenas em relação ao art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fls. 1.671 e 1.674). Carece o Ministério Púbico de interesse processual, visto que, de acordo com os precedentes supramencionados, já não é possível a condenação por fato não mais considerado improbidade administrativa, de modo que não faz sentido o conhecimento do Recurso. 13. Por fim, importante destacar que a extinção da Ação de Improbidade já se impõe logo neste grau, pois não é possível antever continuidade típico-normativa, com o reenquadramento da conduta em outro dispositivo do art. 11, após o tsunâmi que se abateu sobre a Lei 8.429/1992. Importante fazer a presente ressalva, porque tanto o STF (Voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, no ARE 803.568 AgR-SEGUNDO-ED V-ED-ED/SP, 12 a 19.4.2024) quanto o STJ (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 27.2.2024) reconhecem que a revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, por força da Lei 14.230/2021, permitiria a reclassificação desde que outro dispositivo pudesse ser aplicado para atestar a continuidade típico-normativa da lei, o que - insisto - não é o caso dos autos. CONCLUSÃO 14. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito o acórdão embargado às fls. 1.922-1.930; julgando-se prejudicado o Recurso Especial em vista da extinção, ora pronunciada, da Ação de Improbidade Administrativa. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos ao acórdão às fls. 1.922-1.930, assim ementado: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS LEIS DE CONTEÚDO SEMELHANTE. AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECOMENDAÇÕES DO MP. DOLO CARACTERIZADO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se narra que o réu, violando a regra do concurso público, "passou a manter em seu quadro de pessoal o total de 502 (quinhentos e dois) cargos comissionados (fls. 317 e 506/522), sob a artificial manobra de exonerar os servidores e depois novamente nomeá-los para cargos com nomes diversos" (fl. 4, e-STJ). 2. O Tribunal de origem julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que "a conduta do réu, ex-prefeito do Município de Mauá, restringiu-se a dar cumprimento a lei válida e eficaz à época, que determinara a criação de cargos em comissão" (fl. 1.644, e-STJ). 3. Embora a referida lei tenha sido declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Juízo a quo descaracterizou o dolo sob o fundamento de que a norma "foi submetida ao controle de constitucionalidade somente cerca de quatro anos depois de sua edição e cerca de três anos depois do término do mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659, e-STJ, negritado). FATOS INCONTROVERSOS 3. Consoante o acórdão recorrido, para coibir as contratações sem concurso público, ocorridas em gestões anteriores, o Ministério Público propôs Ação por Improbidade contra os dois ex-Prefeitos e Ação Direita de Inconstitucionalidade, na qual "se determinou liminarmente a suspensão da eficácia da Lei municipal nº 3.471/2002, do artigo 4º, I, da Lei municipal nº 4.156/2007 e do artigo 3º da Lei municipal nº 4.270/2007, que amparavam as nomeações contestadas na referida ação civil pública" (fl. 1.650, e-STJ). 4. Prossegue o Juízo a quo, aduzindo que houve "a permanência de funcionários comissionados, agora contratados sob a égide da Lei nº 4.412/2009, com a redação dada pela Lei nº 4.509/2010. Mencionada lei foi objeto de nova ação direta de inconstitucionalidade (processo nº 0252189-88.2011.8.26.0000), em que se obteve concessão de liminar para suspender-lhe a eficácia. A Lei nº 4.412/2009 foi revogada formalmente pela Lei nº 4.719/2011" (fls. 1.650-1.651, e-STJ, negritado). 5. Ainda nos termos do acórdão recorrido, esse segundo processo de controle de constitucionalidade, "foi extinto, sem resolução de mérito, ante a superveniência da Lei nº 4.719/2011, que revogara os mencionados dispositivos .. " (fl 1.653, e-STJ, negritado). CARACTERIZAÇÃO DO DOLO 6. O Juízo a quo descaracterizou o elemento subjetivo sob o fundamento de que a lei que amparou as contratações inconstitucionais foi declarada inconstitucional "cerca de três anos depois do término do mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659, e-STJ, negritado). 7. De fato, o recorrido titularizou a Prefeitura de Mauá entre entre 2009 e 2012 e a Lei nº 4.719/2011 só foi declarada inconstitucional em 2016. 8. Ocorre que, como bem pontuou o Juízo de primeiro grau, "não se discute nestes autos a eventual inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4719/2011, que será objeto de deliberação pelo Tribunal de Justiça do Estado em eventual ação direta proposta pelo Procurador Geral de Justiça, mas sim a manifesta reiteração de condutas ilícitas pelo requerido que, mesmo sabedor dos vícios inerentes à continuidade dos referidos cargos comissionados, entendeu por bem "fabricar" nova legislação para manter o status quo assim que o texto normativo anterior fosse declarado inconstitucional" (fl. 1.396, e-STJ, negritado). 9. E de fato o Juiz estava correto. Reconhecendo fatos ocorridos no curso do processo, consignou-se no acórdão recorrido: "a ação direta de inconstitucionalidade nº 2058747-84.2015.8.26.0000, não noticiada na inicial, dado que foi ajuizada posteriormente à presente demanda, teve por objeto artigos 4º e 6º- A da Lei nº 4.412/2009, com redação dada pelas Leis nº 4.719/2011 .. , nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados. Foi julgada procedente, consoante o acórdão proferido em 17.2.2016" (fl. 1.653, e-STJ, sublinhado no original). 10. Para eliminar qualquer dúvida sobre a consciência do então Prefeito de que o estado de coisas inconstitucional persistia, sustentado por leis sucessivas, o Tribunal de origem noticia o fato - embora equivocadamente o diminua - de que o recorrido fora alertado sobre o vício. Afirma-se no aresto vergastado: "Nem se cogite de que o não atendimento à recomendação da 5ª Promotoria de Justiça de Mauá, endereçada ao réu em 4.3.2009, espelharia a presença do elemento volitivo, vez que a conduta discutida nesta via teve lastro em lei editada dois anos depois" (fl. 1.660, e-STJ). 11. Tem-se decidido no STJ que "A configuração do dolo genérico necessário à constituição do ato de improbidade imputado ao recorrente - frustração de licitude de concurso público (art. 11, V, da LIA) - decorre da própria contratação sem concurso público, pois é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público" (AREsp 1.479.655/SP, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.12.2020). 12. Essa orientação incide com maio razão no caso dos autos, em que a conduta continuou, não obstante os contínuos questionamentos à legislação municipal e as recomendações do Ministério Público, caracterizando, inequivocamente, ação dolosa. CONCLUSÃO 13. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, restabelecendo a sentença de primeira instância. O embargante alega que houve erro matéria e omissão, pois não se considerou a superveniência da Lei 14.230/21 ao presente feito. Afirma que já não há tipificação para a conduta do réu, bem como que, considerando o acórdão recorrido, não ocorreu dolo por parte do embargante. Contrarrazões, às fls. 1.953-1.974. Petições às fls. 2.016-2.034, 2.037-2.044 e parecer do MPF às fls. 2.047-2.053, manifestando-se acerca da aplicação da Lei 14.230/21 ao caso dos autos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGANTE CONDENADO COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. DESTIPIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 14.230/21. PRECEDENTES DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em que o recorrente pretende, em síntese, a reforma do acórdão de origem para condenar os réus por ato de improbidade administrativa, com base no art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fl. 1.671). 2. A inicial da Ação de Improbidade Administrativa narra que o réu, ex-prefeito do Município de Mauá, teria praticado ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fl. 19), consubstanciado na manutenção de servidores, contratados sem concurso público, em cargos em comissão para o desempenho de funções técnicas e burocráticas. 3. O acusado, ora recorrido, foi absolvido da prática do ato de improbidade imputado com fundamento no art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. Essa decisão foi revertida pelo STJ, no acórdão embargado, o qual restabeleceu os termos da sentença que condenou a parte. 4. Após a publicação do acórdão embargado sobreveio a Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92. Tais alterações repercutem na presente demanda e devem ser analisadas para aclarar o acórdão embargado. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/21: RECORRENTE CONDENADO COM BASE NO ART. 11, CAPUT, DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STF 5. Inicialmente, convém destacar que, ressalvada a hipótese de intempestividade, no caso específico das Ações de Improbidade Administrativa, a análise do direito superveniente (art. 493 do CPC) não depende do conhecimento do Recurso. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199, estabeleceu como único marco para incidência da Lei 14.230/2021, ao menos para os tipos por ela extintos, o trânsito em julgado da decisão condenatória, sem nenhuma outra restrição atinente ao conhecimento do Recurso pendente. Nesse sentdio: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.706.946/PR, Rel. Min. Her,an Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2022. 6. Quanto ao mais, no julgamento do já citado Tema 1.199/ STF (ARE 843989 RG, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 4.3.2022), fixou-se o entendimento vinculante de que "A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". 7. Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolosos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II ou III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo. 8. O Pleno do STF, já em Embargos de Declaração em Embargos de Divergência no Agravo em Recurso Extraordinário, acolheu a tese da destipificação das condutas com fundamento nos dispositivos modificados/revogados antes aludidos, com extinção da Ação de Improbidade proposta. A propósito: ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator para Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 06/09/2023. 9. Para além da aplicação nos casos concretos, o STF tem afirmado a constitucionalidade da revogação, pela Lei 14.230/2021, do tipo genérico do caput do art. 11 da Lei 8.4291992 e, também, dos seus incisos I, II e III, conforme se observa da decisão liminar do Ministro Alexandre de Moraes, na ADI 7236 (j. 27.12.2022), e de seu Voto já proferido no julgamento do mérito da referida ação. 10. A despeito do meu entendimento no sentido de ser inoportuna a modificação legislativa extintiva dos tipos do art. 11, caput, I, II e III, da Lei 8.429/1992 - que, entre tantas outras modificações introduzidas pela Lei 14.230/2021, depõe, profundamente, contra o sistema brasileiro de tutela da probidade, gerando situações de impunidade ou de sancionamento incompatível com a gravidade da conduta praticada -, por questão de disciplina judiciária (art. 927 do CPC), curvo-me ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, até porque a posição dele foi firmada mediante consistente manifestação de ambas as suas Turmas, tanto pela via colegiada (RE 1.452.533 AgR, Rel. Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 21.11.2023; ARE 1.346.594 AgR-segundo, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJe-s/n DIV. 30.10.2023 PUB. 31.10.2023) quanto por diversas decisões monocráticas (ARE 1450417, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 1.9.2023; ARE 1456122, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22.9.2023; ARE 1457770, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 9.10.2023). 11. Destaco ue a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, tem ido na mesma direção. Cito precedentes: EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.420.265/PB, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 3/6/2024 e AgInt no REsp n. 2.093.521/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 21/5/2024. 12. Os referidos julgados se adequam ao caso dos autos, no qual o Parquet, nas razões do seu Recurso Especial, se insurgiu apenas em relação ao art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (fls. 1.671 e 1.674). Carece o Ministério Púbico de interesse processual, visto que, de acordo com os precedentes supramencionados, já não é possível a condenação por fato não mais considerado improbidade administrativa, de modo que não faz sentido o conhecimento do Recurso. 13. Por fim, importante destacar que a extinção da Ação de Improbidade já se impõe logo neste grau, pois não é possível antever continuidade típico-normativa, com o reenquadramento da conduta em outro dispositivo do art. 11, após o tsunâmi que se abateu sobre a Lei 8.429/1992. Importante fazer a presente ressalva, porque tanto o STF (Voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, no ARE 803.568 AgR-SEGUNDO-ED V-ED-ED/SP, 12 a 19.4.2024) quanto o STJ (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 27.2.2024) reconhecem que a revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, por força da Lei 14.230/2021, permitiria a reclassificação desde que outro dispositivo pudesse ser aplicado para atestar a continuidade típico-normativa da lei, o que - insisto - não é o caso dos autos. CONCLUSÃO 14. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito o acórdão embargado às fls. 1.922-1.930; julgando-se prejudicado o Recurso Especial em vista da extinção, ora pronunciada, da Ação de Improbidade Administrativa.