STJ REsp 2033428

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA N. 396 SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE FEDERAL DE EXECUÇÃO PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL). ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. EXTENSÃO DE PAGAMENTO. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI N. 8.112/90. AFETAÇÃO DOS AUTOS AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. No caso dos autos, o(a) servidor(a) público(a) manejou ação ordinária contra a União ao asseverar a habitualidade do exercício de suas funções em horário noturno. Requereu a condenação do ente público ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno durante os períodos em que estiver usufruindo dos adicionais previstos no art. 102 da Lei n. 8.112/1990. 2. A questão controvertida não pode ser considerada nova e apresenta altíssimo nível de multiplicidade. Dessa forma, a afetação destes autos ao regime dos recursos especiais repetitivos atende aos princípios legais da economia, do devido processo legal, e da segurança jurídica. 3. Atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial e observado o caráter multitudinário da questão controvertida, a necessidade de pacificação da matéria no âmbito do STJ impõe-se. 4. Recurso especial que deve ser submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Clarissa Gurgel Aquino, com base no art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. No caso dos autos, a parte requerente manejou ação ordinária contra a União ao narrar sua condição de agente penitenciário submetido ao regime de plantão, com escala de 24 horas de trabalho por outras 72 horas de descanso. Asseverou receber adicional de insalubridade por exercer suas funções, de forma habitual, entre 22 horas e 05 horas do dia seguinte. Arguiu, contudo, não perceber os reflexos desse adicional durante o período de férias, licenças para capacitação, tratamentos de saúde e demais afastamentos que devem ser considerados como de efetivo exercício. Requereu a condenação da União ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno pelos períodos mencionados. Em sentença, a União foi condenada ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas do adicional noturno em face da procedência da ação. Em sede de apelação, houve reforma dessa sentença por meio do acórdão ora impugnado pelo recurso especial, o qual foi ementado nestes termos: ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI Nº 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. 1. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar a União a pagar à parte autora as parcelas vencidas e vincendas do adicional noturno, nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como efetivo exercício, conforme definição do art. 102 da Lei nº 8.112/90. Ressalvou que a obrigação se justifica enquanto o autor receber o adicional noturno com habitualidade. Incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a alteração promovida pela Lei nº 11.960/2009, observada a prescrição quinquenal. Julgou extinto sem exame do mérito o pedido de não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela remuneratória objeto da lide, pela ausência de interesse processual. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, na forma do art. 85, § 3º, I, CPC. (Valor da causa: R$ 10.000,00) 2. Em suas razões recursais, apela a União defendendo que segundo o art. 143 da Lei nº 11.907/2009o regime jurídico dos agentes penitenciários federais possui duas peculiaridades: regime de plantão e limite de 192 (cento e noventa e duas) horas mensais trabalhadas. Dessa forma, resta patente que o regime de trabalho do apelado é diverso dos demais servidores públicos que se submetem a jornada laborativa de 40 (quarenta) horas semanais. Sustenta que o adicional noturno é verba de natureza transitória que visa promover compensação financeira pelo trabalho noturno, devendo ser aplicado apenas quando o servidor estiver prestando serviço entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte. 3. Afirma, portanto, que não há que se aplicar o art. 102 da Lei n. 8.112/90 para pagamento do adicional noturno quando o servidor do DEPEN que esteja (i) em férias, (ii) em exercício de cargo em comissão em outro órgão, (iii) quando em treinamento durante o dia, (iv) integrando júri, (v) afastado para algum curso, (vi) em licença para tratamento de saúde de dependente, (vii) em competição desportiva nacional do DEPEN, outra qualquer previsão constante no aludido dispositivo de previsão geral. O adicional noturno não é verba que decorre diretamente do efetivo exercício das funções desempenhadas pelo servidor público, mas da prestação de serviço realizada durante determinada hora do dia. Trata-se de vantagem devida em razão da prestação de serviço em horário especialmente designado pela lei. 4. Argumenta ser inconfundível a habitualidade no pagamento de um adicional, que é transitório por sua própria natureza (como o adicional noturno), com a definitividade de outros adicionais que formam a remuneração do servidor. Conclui que o adicional noturno é verba transitória de natureza indenizatória, que pode deixar de ser devida se o serviço deixar de ser prestado em horário noturno. Colaciona precedentes favoráveis à sua tese. Requer a reforma da sentença. 5. Extrai-se dos autos que o autor, ora apelado, ocupa o cargo de agente federal de execução penal, lotado na Penitenciária Federal de Mossoró/RN, e exerce suas atividades em regime de plantão de24 (vinte e quatro) horas de trabalho por 72 (setenta e duas) horas de descanso. 6. Segundo entendimento firmado no STJ, é reconhecida a possibilidade de pagamento do adicional de serviço noturno para o agente público que trabalha em regime de plantão. (REsp 1292335/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013) 7. Conforme consta das fichas financeiras anexadas aos autos, a União vem pagando o adicional noturno à parte autora, de forma habitual, em decorrência do trabalho desempenhado em regime de plantão, disciplinado no art. 143, parágrafo único, da Lei 11.907/2009, desde janeiro de 2014. (Id.:4058401.7816386) 8. Esta Segunda Turma Julgadora, em sua composição ampliada, no julgamento do processo nº 0801540-90.2020.4.05.8401, ocorrido no dia 18/05/2021, assentou o entendimento de que "o adicional noturno é parcela da remuneração que indeniza (ou compensa) o trabalho em condições especiais, tal como o adicional de insalubridade. Nos casos de afastamentos do servidor, máxime por períodos longos, tais como as licenças para tratamento de saúde e para cursos de aperfeiçoamento que podem durar anos, não é justo (e nem há previsão legal) manter o pagamento do mencionado adicional. O dispositivo que considera de tempo efetivo tais afastamentos não tem o condão de autorizar o pagamento de adicionais que compensam condições especiais de prestação de trabalho". 9. Inverta-se o ônus da sucumbência. Suspensa a exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º do CPC. 10. Apelação provida. Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados. No recurso especial, a servidora pública defende, além de divergência entre o acórdão a quo e a jurisprudência do STJ, violação do art. 102 da Lei n. 8.112/1990. Suscita que o adicional noturno, em síntese, deve ser pago na fruição de licenças e em situações de afastamento temporário, porque são considerados períodos contados como tempo de serviço. Em contrarrazões, a União suscita a inadmissibilidade do recurso especial por ausência de prequestionamento e pela impossibilidade de revisar o conjunto fático-probatório dos autos no apelo de natureza excepcional. Argui inexistir de contrariedade direta de dispositivo legal. Ademais, defende a não extensão do adicional noturno, porque agentes federais de execução penal estão sujeitos a regime de trabalho distinto dos demais servidores públicos, e porque o pagamento dessa vantagem não pode decorrer pura e simplesmente do efetivo exercício, mas da efetiva prestação de serviço de maneira especial. No âmbito do STJ, o Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes declarou que a matéria controvertida nestes autos está abarcada pela Controvérsia n. 396/STJ, na qual deve-se aferir a possibilidade de "pagamento do adicional noturno nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei n. 8.112/1990." Observou-se a existência de mais de 100 recursos especiais sobre a matéria, de modo que há demonstração do caráter multitudinário da questão. Com base nesses fundamentos, determinou-se vista dos autos para o Ministério Público Federal para fins de parecer. Em parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pela admissão destes autos como representativo de controvérsia. A União às e-STJ fls. 326/340 também se manifestou pela submissão do recurso especial ao rito dos repetitivos. A Comissão Gestora de Precedentes, após o retorno dos autos com parecer do Ministério Público Federal, declarou a relevância da matéria e o caráter multitudinário da questão controvertida. Por essa razão, o Presidente da Comissão entendeu pela necessidade de submissão destes autos ao rito dos repetitivos e determinou a distrubuição destes autos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA N. 396 SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE FEDERAL DE EXECUÇÃO PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL). ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. EXTENSÃO DE PAGAMENTO. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI N. 8.112/90. AFETAÇÃO DOS AUTOS AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. No caso dos autos, o(a) servidor(a) público(a) manejou ação ordinária contra a União ao asseverar a habitualidade do exercício de suas funções em horário noturno. Requereu a condenação do ente público ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno durante os períodos em que estiver usufruindo dos adicionais previstos no art. 102 da Lei n. 8.112/1990. 2. A questão controvertida não pode ser considerada nova e apresenta altíssimo nível de multiplicidade. Dessa forma, a afetação destes autos ao regime dos recursos especiais repetitivos atende aos princípios legais da economia, do devido processo legal, e da segurança jurídica. 3. Atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial e observado o caráter multitudinário da questão controvertida, a necessidade de pacificação da matéria no âmbito do STJ impõe-se. 4. Recurso especial que deve ser submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.