STJ REsp 2041316

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA N. 396 SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE FEDERAL DE EXECUÇÃO PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL). ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. EXTENSÃO DE PAGAMENTO. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI N. 8.112/90. AFETAÇÃO DOS AUTOS AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. No caso dos autos, o(a)servidor(a) público(a) manejou ação ordinária contra a União ao asseverar a habitualidade do exercício de suas funções em horário noturno. Requereu a condenação do ente público ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno durante os períodos em que estiver usufruindo dos adicionais previstos no art. 102 da Lei n. 8.112/1990. 2. A questão controvertida não pode ser considerada nova e apresenta altíssimo nível de multiplicidade. Dessa forma, a afetação destes autos ao regime dos recursos especiais repetitivos atende aos princípios legais da economia, do devido processo legal, e da segurança jurídica. 3. Atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial e observado o caráter multitudinário da questão controvertida, a necessidade de pacificação da matéria no âmbito do STJ impõe-se. 4. Recurso especial que deve ser submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela União, com base no art. 105, III, "a", da CF/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. No caso dos autos, Francisco Faurio Freitas Moura Junior manejou ação ordinária contra a União ao narrar sua condição de agente penitenciário submetido ao regime de plantão, com escala de 24 horas de trabalho por outras 72 horas de descanso. Asseverou receber adicional de insalubridade por exercer suas funções, de forma habitual, entre 22 horas e 05 horas do dia seguinte. Arguiu, contudo, não perceber os reflexos desse adicional durante o período de férias, licenças para capacitação, tratamentos de saúde e demais afastamentos que devem ser considerados como de efetivo exercício. Requereu a condenação da União ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno pelos períodos mencionados. Em sentença, a União foi condenada ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas do adicional noturno em face da procedência da ação. Em sede de apelação, houve a sentença foi mantida pelo acórdão ora impugnado pelo recurso especial, o qual foi ementado nestes termos: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. PERÍODOS DEAFASTAMENTO CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO. DIREITO. HABITUALIDADE NO RECEBIMENTO DA VANTAGEM. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada pela União Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial para1. condenar o Ente Recorrente a pagar à parte Autora as parcelas vencidas e vincendas do Adicional Noturno referente aos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos da parte Demandante tidos como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei nº 8.112/90,respeitada a prescrição quinquenal, justificando-se a obrigação enquanto o Autor receber com habitualidade o Adicional Noturno. 2. Alega o Apelante que o Adicional Noturno detém natureza propter laborem. Portanto, é devido apenas ao servidor que trabalha efetivamente em período noturno (condição especial da prestação do serviço), não ensejando a mudança da natureza jurídica da verba o fato de ser percebida com habitualidade. Assevera que o direito ao recebimento desse Adicional não se confunde com o efetivo exercício para outros fins, como nos casos dos afastamentos do art. 102 da Lei nº 8.112/90, por não se tratar de um benefício salarial, e sim uma compensação pelo trabalho desenvolvido em condições mais desgastantes. 3. Procura-se aferir se o Autor faz jus ao Adicional Noturno nos períodos de afastamentos considerados por Lei como de efetivo exercício, como férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos enumerados no artigo 102 da Lei nº 8.112/90. 4. A questão foi enfrentada pela Turma Nacional de Uniformização - TNU, tendo-se fixado a tese que "é devido o pagamento de adicional noturno (arts. 61, VI, e 75 da Lei nº 8.112/90) pelo servidor público federal nos períodos de afastamentos previstos no art. 102, I e VIII, da Lei nº 8.112/90 sempre que houver habitualidade no seu pagamento." (TNU - Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0005559-59.2018.4.01.4100, Acórdão. Relatora: Juíza Federal Polyana Falcão Brito. Julgamento: 16/10/2020. Publicação: 19/10/2020). 5. Em que pese o Adicional Noturno ser vantagem devida pelo exercício de função pública em condições especiais (ex facto officci) ou em razão de anormalidade do serviço (propter laborem), exigindo-se para seu recebimento que o servidor esteja em plena atividade, a habitualidade no pagamento da verba é motivo suficiente a ensejar a continuidade do seu pagamento nos afastamentos considerados por Lei como de efetivo exercício. Corroborando esse entendimento, o seguinte precedente desta Corte Regional: (TRF5 - Processo 20008100002602101, Embargos de Declaração na Apelação Mandado Segurança, Rel. Desembargador Federal Francisco Barros Dias, 2ª Turma, julgamento: 04/12/2012, publicação:13/12/2012). 6. No caso, restou comprovado que o Autor é Agente Federal de Execução Penal, lotado atualmente na Penitenciaria Federal em Mossoró/RN e que o mesmo trabalha em escala de plantão, cumprindo escala de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, com início às 08:00 horas da manhã de um dia e saída às 08:00 horas do dia posterior. A habitualidade do foi demonstrado pelas fichas financeiras colacionadas à inicial. 7. Uma vez caracterizada a habitualidade do Adicional Noturno pago ao Autor, há de ser reconhecido seu direito ao recebimento da vantagem nos períodos de afastamento previstos no art. 102 da Lei nº 8.112/90, nos termos fixados na sentença combatida. 8. Apelação improvida. Honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença majorados em 10% (dez por cento) em observância ao disposto no art. 85, § 11, do CPC. Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados. No primeiro recurso especial, a União sustentou, além da divergência jurisprudencial, violação: I) dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015, tendo em vista a rejeição dos embargos de declaração pelo Tribunal de origem; II) dos arts. 19, 49, § 1º, 75 e 102, todos da Lei n. 8.112/1990, pois o regime diferenciado dos agentes federais de execução penal não é causa suficiente para lhes garantir o pagamento de adicional noturno nas vantagens previstas no art. 102 da Lei n. 8.112/1990. Para tanto, assevera o caráter compensatória e transitória dessa vantagem. Em contrarrazões, o particular defendeu que não há omissões no acórdão a quo e que o adicional noturno é vantagem que lhe deve ser mantida nos afastamentos do art. 102 da Lei n. 8.112/1990. No âmbito do STJ, o recurso especial foi provido por violação dos arts. 489 e 1.022, ambos do CPC/2015. Os embargos de declaração foram, então, novamente pelo Tribunal de origem por meio de julgado assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DO STJ. RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO. NOVO JULGAMENTO. NECESSIDADE. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. TEOR DA NOTA TÉCNICA N.524/2010/COGES/SRH/MP. ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR DO DEPEN. PAGAMENTONOS AFASTAMENTOS CONSIDERADOS DE EFETIVO EXERCÍCIO (ART. 102 DA LEI N.8.112/90). POSSIBILIDADE. VERBA RECEBIDA COM HABITUALIDADE. EMBARGOS DEDECLARAÇÃO PROVIDOS, SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Autos que retornaram do col. Superior Tribunal de Justiça por força da decisão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela União Federal para anular o Acórdão que julgou os Embargos de Declaração e determinar a realização de um novo julgamento em que haja pronunciamento acerca do disposto na NOTA TÉCNICA Nº 524/2010/COGES/ /SRH/MP, que trata da contraprestação pelo trabalho noturno aos servidores do que trabalham DEPEN em regime de plantão/escala em turnos ininterruptos de 24 horas, baseado na Lei n. 11.907/2009. 2. Segundo a referida Nota Técnica, "os servidores integrantes dos cargos das carreiras do DEPEN trabalham em regime de plantão em razão de suas atividades não poderem sofrer interrupção, farão jus à percepção do adicional noturno quando estiverem prestando serviço entre as 22 (vinte e duas) horas deum dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte, tratando-se de vantagem transitória que somente é cabível enquanto o servidor estiver efetivamente exercendo o trabalho noturno". 3. O Acórdão Embargado negou provimento à Apelação, mantendo incólume a sentença que que julgou3. procedente o pedido inicial para condenar o Ente Recorrente a pagar à parte Autora as parcelas vencidas e vincendas do Adicional Noturno referente aos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos da parte Demandante tidos como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei n. 8.112/90. 4. Passa-se a suprir a omissão apontada. 5. O Adicional Noturno do Servidor Público Federal é previsto no art. 61, VI, da Lei nº 8.112/91, sendo horário de serviço noturno estabelecido no art. 75 do mesmo diploma legal, no período compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte. Ao seu turno, o art. 102 também da Lei nº 8.112/90, em seus incisos I e VIII, prevê expressamente que serão considerados como de efetivo exercício os afastamentos decorrentes dos afastamentos pelos motivos elencados em suas alíneas. 6. Percebe-se que o direito dos servidores ao referido Adicional, durante os períodos de licença médica, férias e participação em programa de treinamento ou para capacitação, por exemplo, decorre da própria Lei nº 8.112/90, cujo artigo 102 considera os referidos afastamentos como tempo de efetivo exercício, não havendo Legislação específica que diminua o espectro de aplicação do aludido dispositivo. A restrição de direitos somente é viável quando clara na Legislação, sob pena de o intérprete restringir onde a Lei assim não o fez. 7. Assim, em que pese o Adicional Noturno ser vantagem devida pelo exercício de função pública em condições especiais (ex facto officci) ou em razão de anormalidade do serviço (proter laborem), exigindo-se para o seu recebimento que o servidor esteja em plena atividade, a habitualidade no pagamento da verba é motivo suficiente a ensejar a continuidade do seu pagamento nos afastamentos considerados por Lei como de efetivo exercício. 8. No caso uma vez demonstrada a habitualidade do pagamento do Adicional Noturno ao Autor, é cabível a continuidade do seu pagamento nos afastamentos considerados de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei nº 8.112/90. Omissão suprida. Embargos de Declaração providos para suprir a omissão apontada, sem atribuição de efeitos infringentes. Houve a interposição de novo recurso especial pela União com base no art. 105, III, alínea a, da CF/1988. Nesse recurso, a União alega violação dos arts. 19, 49, § 1º, 75 e 102, todos da Lei n. 8.112/1990 e do art. 143 da Lei n. 11.907/2009. Como defendido no primeiro recurso especial, alega que os agentes federais de execução penal estão submetidos a regime de trabalho distinto dos demais servidores públicos e que o adicional noturno é verba compensatória e transitória, de modo que (e-STJ fl. 303): " .. , não há que se aplicar o art. 102 da Lei nº 8.112/90do que é (i) em férias, DEPEN (ii) em exercício de carga em comissão em outro órgão, (iii) quando em treinamento adicional durante o dia, (iv) ) integrando júri, (v) afastado para algum curso, (vi) em licença para tratamento de saúde de dependentes, (vii) em competição nacional do , outra qualquer DEPEN previsão constante no aludido dispositivo de previsão geral." Em contrarrazões, suscitou-se a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório, a inexistência de omissões no acórdão a quo, e o direito do servidor público federal ao adicional noturno nos períodos considerados como de efetivo exercício. O Ministro Presidente da Comissão Gestora de Precedentes declarou que a matéria controvertida nestes autos está abarcada pela Controvérsia n. 396/STJ, na qual deve-se aferir a possibilidade de "pagamento do adicional noturno nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como de efetivo exercício pelo art. 102 da Lei n. 8.112/1990." Observou-se a existência de mais de 100 recursos especiais sobre a matéria, de modo que há demonstração do caráter multitudinário da questão. Com base nesses fundamentos, determinou-se vista dos autos para o Ministério Público Federal para fins de parecer. Em parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pela admissão destes autos como representativo de controvérsia. A Comissão Gestora de Precedentes, após o retorno dos autos com parecer do Ministério Público Federal, declarou a relevância da matéria e o caráter multitudinário da questão controvertida. Por essa razão, o Presidente da Comissão entendeu pela necessidade de submissão destes autos ao rito dos repetitivos e determinou a distribuição destes autos. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA N. 396 SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE FEDERAL DE EXECUÇÃO PENAL (AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL). ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. EXTENSÃO DE PAGAMENTO. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI N. 8.112/90. AFETAÇÃO DOS AUTOS AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1. No caso dos autos, o(a)servidor(a) público(a) manejou ação ordinária contra a União ao asseverar a habitualidade do exercício de suas funções em horário noturno. Requereu a condenação do ente público ao pagamento de parcelas vencidas e vincendas a título de adicional noturno durante os períodos em que estiver usufruindo dos adicionais previstos no art. 102 da Lei n. 8.112/1990. 2. A questão controvertida não pode ser considerada nova e apresenta altíssimo nível de multiplicidade. Dessa forma, a afetação destes autos ao regime dos recursos especiais repetitivos atende aos princípios legais da economia, do devido processo legal, e da segurança jurídica. 3. Atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso especial e observado o caráter multitudinário da questão controvertida, a necessidade de pacificação da matéria no âmbito do STJ impõe-se. 4. Recurso especial que deve ser submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.