STJ REsp 2065805

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. 1. Hipótese em que foi negado provimento ao Agravo Interno do embargante, uma vez que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça se encontra no sentido de permitir a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que não se caracteriza efeito patrimonial retroativo. No caso dos autos, foi dado parcial provimento ao Recurso Especial das ora embargadas para reconhecer seu direito à compensação/restituição, nos termos da jurisprudência citada, condicionando tal direito ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, à prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro. Não se pode conhecer da alegação do ora embargante de que "não foi realizada a comprovação de que não houve repasse financeiro para terceiro, como disposto no art. 166 do CTN, de forma que, em consequência, não pode ser conferido o direito à compensação" (fl. 944, e-STJ), tendo em vista que tal questão não foi analisada pela instância de origem, o que atrai a incidência da Sumula 211/STJ. Ademais, a análise da matéria demanda reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não é viável em Recurso Especial, ante a Súmula 7/STJ. 2. A parte embargada, em suas razões recursais, defende que "o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento pacificado, no que diz respeito à possibilidade de restituição, via Cumprimento de Sentença e expedição de precatório, de indébitos reconhecidos por decisão proferida em Mandado de Segurança, ainda que ocorridos anteriormente à sua impetração" (fl. 838, grifou-se). Conforme consignado no acórdão, a jurisprudência do STJ acolhe a pretensão da parte, uma vez que entende ser permitida a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. Dessa forma, convém esclarecer que não se trata de restituição administrativa, de forma que o caso dos autos não se submete ao Tema 1.262/STF (Possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança), no qual foi fixada a seguinte tese jurídica: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. Precedentes: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.321.153/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDcl no AgInt no REsp 1.354.069/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018; EDcl no AgRg no AREsp 170.405/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.6.2017. 4 . Embargos de Declaração rejeitados. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos a acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça se encontra no sentido de permitir a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. 2. No caso dos autos, foi dado parcial provimento ao Recurso Especial das ora agravadas para reconhecer seu direito à compensação/restituição, nos termos da jurisprudência citada, condicionado tal direito ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, à prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro. 3. Não se pode conhecer da alegação do ora agravante de que "não foi realizada a comprovação de que não houve repasse financeiro para terceiro, como disposto no art. 166 do CTN, de forma que, em consequência, não pode ser conferido o direito à compensação" (fl. 944, e-STJ), tendo em vista que tal questão não foi analisada pela instância de origem, o que atrai a incidência da Sumula 211/STJ. Ademais, a análise da matéria demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não é viável em Recurso Especial, ante a Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno não provido. O embargante alega: Ora, Excelências, além de a questão ter sido decidida de forma expressa pelo TJDFT (fls.693/694 E-STJ), é entendimento pacificado deste Superior Tribunal de Justiça que é contraditório afastar as alegações de violação aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, em razão de evidente omissão no acórdão recorrido, e, concomitantemente, aplicar o óbice disposto na Súmula 211/STJ, por suposta falta de prequestionamento. (..) Noutros termos, mesmo se considerado que não houve decisão a respeito do tema, o recurso especial deve ser provido a fim de se reconhecer a omissão apontada e anular o acordão recorrido, determinando-se novo julgamento do recurso da parte ora embargante. Pleiteia o acolhimento dos Aclaratórios. Impugnação nas fls. 1.108-1.114, e-STJ. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO. 1. Hipótese em que foi negado provimento ao Agravo Interno do embargante, uma vez que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça se encontra no sentido de permitir a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que não se caracteriza efeito patrimonial retroativo. No caso dos autos, foi dado parcial provimento ao Recurso Especial das ora embargadas para reconhecer seu direito à compensação/restituição, nos termos da jurisprudência citada, condicionando tal direito ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, à prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro. Não se pode conhecer da alegação do ora embargante de que "não foi realizada a comprovação de que não houve repasse financeiro para terceiro, como disposto no art. 166 do CTN, de forma que, em consequência, não pode ser conferido o direito à compensação" (fl. 944, e-STJ), tendo em vista que tal questão não foi analisada pela instância de origem, o que atrai a incidência da Sumula 211/STJ. Ademais, a análise da matéria demanda reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que não é viável em Recurso Especial, ante a Súmula 7/STJ. 2. A parte embargada, em suas razões recursais, defende que "o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento pacificado, no que diz respeito à possibilidade de restituição, via Cumprimento de Sentença e expedição de precatório, de indébitos reconhecidos por decisão proferida em Mandado de Segurança, ainda que ocorridos anteriormente à sua impetração" (fl. 838, grifou-se). Conforme consignado no acórdão, a jurisprudência do STJ acolhe a pretensão da parte, uma vez que entende ser permitida a compensação/restituição dos tributos indevidamente pagos, contados dos últimos cinco anos da impetração do mandamus, observando que tal efeito não caracteriza efeito patrimonial retroativo. Dessa forma, convém esclarecer que não se trata de restituição administrativa, de forma que o caso dos autos não se submete ao Tema 1.262/STF (Possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança), no qual foi fixada a seguinte tese jurídica: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 3. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. Precedentes: EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 23.3.2018; EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.321.153/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; EDcl no AgInt no REsp 1.354.069/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018; EDcl no AgRg no AREsp 170.405/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23.6.2017. 4 . Embargos de Declaração rejeitados.