STJ AREsp 2572482

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA) - ICMS (IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS) - SOLICITAÇÃO DO PERITO NÃO ATENDIDA - LAUDO ELABORADO COM DOCUMENTAÇÃO PREEXISTENTE - AFASTADA - EXECUÇÃO PROSSEGUE QUANDO SE FAZ NECESSÁRIA MERA ADEQUAÇÃO DE CÁLCULOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - BASE DE CÁLCULO - MEDICAMENTOS ADQUIRIDOS POR HOSPITAIS - BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST NAS OPERAÇÕES COM MEDICAMENTOS GENÉRICOS E SIMILARES (RESP 1.519.034 RS) E DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE MEDICAMENTOS FITOTERÁPICOS - PARÂMETROS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE E PELA ART. 6O, IV, DA LEI 10.742/2003 E OS ARTS. IO E 2O DA RESOLUÇÃO 2, DE 27/06/2003, REVOGADA PELA RESOLUÇÃO 5, DE 09/10/2003 - INCIDÊNCIA SOBRE MEDICAMENTOS EM BONIFICAÇÃO, DOAÇÃO OU BRINDES E DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA - AFASTADA PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS POR SEUS DESTINATÁRIOS - MULTA TRIBUTÁRIA - APLICAÇÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO - PATAMAR DE 150% DO VALOR DO TRIBUTO NÃO PAGO - CARÁTER CONFISCATÓRIO - REDUÇÃO PARA 100% - POSSIBILIDADE - ART. 150, IV, DA CF - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo relativamente à matéria que não se enquadra em tema repetitivo, e não conheço do recurso especial." No agravo interno, a parte recorrente traz, resumidamente, os seguintes argumentos: 14. Em face dessa decisão, com fundamento no art. 1.021, CPC, a Multilab interpõe o presente agravo interno. O problema central persiste: nos casos em que houver comprovação específica no sentido de que o preço presumido PMC é superior ao preço efetivamente praticado, o Superior Tribunal de Justiça autoriza o reconhecimento da ilegalidade na adoção do critério do PMC. O presente caso envolve exatamente essa circunstância, de modo que merece receber solução idêntica. A Multilab apresentou provas substanciais nesse sentido e requereu a realização de perícia consistente na pesquisa de preços de mercado, que, no entanto, foi indeferida. Foi mantido, no caso, o PMC como critério para base de cálculo. Como resultado, em comportamento contraditório, o Tribunal de Justiça impediu o contribuinte de se desincumbir do ônus de comprovar a discrepância entre a base de cálculo "presumida" e a base de cálculo efetivadade, ignorando a existência dessa discrepância, decidiu de maneira contrária à legislação federal e ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do REsp n. 1.519.034/RS. (..) 19. Ao contrário do que afirma a decisão agravada, a Multilab não pretende o reexame de provas, mesmo porque o Tribunal de origem negou o pedido para produção de prova. Não incide o óbice da Súmula n. 7, STJ. Na verdade, o que se discute é o afastamento da pesquisa de preços e a subsequente manutenção de um critério ilegal, que se pretendia evitar, precisamente, com o resultado da pesquisa de preços. Ao negar a realização da pesquisa e, posteriormente, manter o critério do PMC, o Tribunal de origem incorreu em nítido comportamento contraditório, violando o disposto no art. 5º, CPC. 20.Ao contrário do que afirma a decisão agravada, é evidente a similitude fática entre os acórdãos: assim como no presente caso, o precedente dizia respeito a um caso em que distribuidoras de medicamentos comprovaram que a base de cálculo do ICMS-ST fixada com base no PMC é muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, tendo este Superior Tribunal de Justiça decidido, inclusive com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal, que "impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante", porque "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do impostoe, consequentemente, ao consumidor final". (..) 21. Como se percebe, diferentemente do que afirma a decisão agravada, o Tribunal de origem não decidiu a matéria "em conformidade com a jurisprudência desta Corte", mas em violação ao precedente por ela firmado por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.519.034/RS. 22. No que tange à suposta ausência de prequestionamento e à suposta incidência do enunciado n. 211, STJ, registra-se que todas as alegações de violação à legislação federal infraconstitucional suscitadas no recurso especial foram analisadas pelo Tribunal de origem. (..) 23. Porque incabíveis os óbices suscitados, a decisão agravada merece ser reformada para o fim de que se admita e se dê provimento ao recurso especial interposto pela Multilab. No caso dos autos, verifica-se a violação do disposto nos arts. 156, 355, 369, 370, 443 e 938, §3º, CPC; 142, CTN; 2º, § 8º, LEF, e 8º, da LC n. 87/96. Fundamentalmente, verifica-se a violação ao precedente oriundo do REsp n. 1.519.034/RS, julgado por este Superior Tribunal de Justiça em 2017. O agravado, por sua vez, requer a manutenção da decisão monocrática agravada, visto que a decisão encontra-se devidamente fundamentada e que a agravante não conseguiu demonstrar a plausibilidade de seus argumentos, capazes de infirmar a decisão agravada. Conclui, por fim, que o "inconformismo da agravante tem como real escopo a pretensão de revisão do já decidido". É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SOLICITAÇÃO DO PERITO NÃO ATENDIDA. LAUDO ELABORADO COM DOCUMENTAÇÃO PREEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. DEFICIÊNCIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7, 83 e 211 /STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.