STJ HC 909611

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK E 54 GRAMAS DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios. Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta. 2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão de apelação, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de investigação relativa a delito diverso (roubo majorado) - em que a busca e apreensão visava ao encontro de roupas e uma motocicleta, itens que, para serem localizados, dependiam da revista por todos os cômodos do domicílio -os agentes de polícia encontraram fortuitamente as provas referentes ao delito de tráfico de drogas. Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena (AgRg no REsp n. 1.752.564/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020). 4. Somado a isso, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. Nessa linha de intelecção, observa-se que a Corte local considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 20 (vinte) pedras de crack e 54 (cinquenta e quatro) gramas de maconha - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por WESLEY ANTUNES DE ARAÚJO contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento da Apelação Criminal n. 5000555-04.2018.8.21.0013. Consta dos autos que o paciente (ora agravante) foi denunciado pela suposta prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob a seguinte narrativa (e-STJ fls. 86/87): Entre o dia 22 de junho de 2016 e 24 de julho de 2018, na Rua Souto Neto, n.º 45, Bairro Vitória I, no Município de Erechim/RS, o denunciado, WESLEY ANTUNES DE ARAÚJO,vendeu, guardou, teve em depósito, para o fim de traficância, drogas, sendo, no dia 22 dejunho de 2016, apreendidas, em seu poder, 20 (vinte) pedras de crack e 54 (cinquenta e quatro) gramas de maconha conforme Auto de Busca e Apreensão da fl. 11 do Inquérito Policial, substâncias que causam dependência física e psíquica (fis. 17 e 18 do IP), sem autorização e em desacordo com determinação legai ou regulamentar. No período acima mencionado, o denunciado exerceu a traficância em sua residência, vendendo entorpecentes para os usuários que se dirigiam até o local no intuito de adquirir a substância ilícita, como, também, mantinha em depósito em sua residência, para o exercíciodo comércio, as substâncias entorpecentes apreendidas. O exercício da atividade ilícita foi comprovado pela grande quantidade de entorpecenteslocalizados (fl. 11), pela informação anônima dando conta do exercício da prática delitiva pelo denunciado (fl. 21) e pela realização de diversas campanas policiais no local (fl. 22). O crime foi cometido nas imediações de estabelecimento de ensino, conforme mapa acostado à fl. 25 do Inquérito Policial. Recebida a denúncia e encerrada a instrução criminal, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Erechim/RS absolveu o paciente, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, tendo em vista o reconhecimento da ilicitude da diligência que culminou com a apreensão dos entorpecentes (e-STJ fls. 29/32). Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, alegando ser lícita a prova, pelo princípio da serendipidade, ocasião na qual houve apreensão de entorpecentes na residência do réu em decorrência do cumprimento de mandado de busca e apreensão que se referia aos crimes de roubo e extorsão, com a finalidade de apreender uma motocicleta e determinadas roupas. Em sessão de julgamento realizada no dia 18/3/2024, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ministerial para julgar parcialmente procedente a denúncia, condenando o paciente, à pena de (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em regime inicial semiaberto. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 18): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INCONFORMIDADE MINISTERIAL. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DURANTE INVESTIGAÇÃO E CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO JUDICIAL. PROVA LEGÍTIMA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM O DELITO ORIGINALMENTE INVESTIGADO. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. PRECEDENTES. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO, NO LOCAL. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK, PESANDO 4,19G E 54G DE MACONHA, ALÉM DE TER SIDO VISUALIZADA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS DE DROGAS, EM CAMPANAS REALIZADAS PELA AUTORIDADE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. MAJORANTEDO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. ESCOLA QUE DISTA 450M DO LOCAL DE RESIDÊNCIA E VENDA DE DROGAS PELO RÉU. PRIVILEGIADORA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. REGISTROS CRIMINAIS E CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO MESMO DELITO, A DEMONSTRAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA APLICADA EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO E 583 DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. No habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado perante esta Corte Superior, a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul alegou que houve desvio de finalidade na execução do mandado de busca e apreensão, nos moldes da conclusão do Juízo de primeiro grau. Aduziu que "o mandado de busca e apreensão, por ser método de relativização dos direitos fundamentais do investigado, necessita ser observada a legalidade (material e formal) do ato, o que foi violado também em sua resposta, que apenas expõe que foram encontrados entorpecentes no quarto do paciente, porém sem especificar onde e como ocorrera a verificação" (e-STJ fl. 7). Subsidiariamente, pugnou pelo afastamento da exasperação da pena-base, pois a quantidade da droga apreendida (20 pedras de crack e 54 gramas de maconha) é insignificante. Ao final, requereu, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem "para cassar o acórdão proferido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de modo a absolver o paciente diante da nulidade da prova obtida mediante a decretação de nulidade da busca e apreensão por desvio de finalidade dos agentes policiais, ou, subsidiariamente, afastar o aumento da pena base fundamentado na natureza e quantidade da droga" (e-STJ fl. 17). Contudo, em decisão monocrática proferida no dia 29/4/2024, esta relatoria não conheceu do mandamus, ante a inexistência do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada (e-STJ fls. 308/320). Ciente dessa decisão, nada requereu o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 325). No presente agravo regimental (e-STJ fls. 326/332), a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul insiste no reconhecimento da ilicitude da prova produzida na origem, em razão do desvio de finalidade ocorrido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar, que foi expedido para a apuração de delito de roubo. Ao final, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental, "concedendo-se a ordem de habeas corpus pleiteada para reconhecer a nulidade da apreensão de droga procedida no presente feito, restabelecendo-se, em consequência, a absolvição do paciente, ou, subsidiariamente, ao menos para que seja reduzida a pena ao mínimo legal" (e-STJ fl. 106). É relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK E 54 GRAMAS DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios. Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta. 2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão de apelação, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de investigação relativa a delito diverso (roubo majorado) - em que a busca e apreensão visava ao encontro de roupas e uma motocicleta, itens que, para serem localizados, dependiam da revista por todos os cômodos do domicílio -os agentes de polícia encontraram fortuitamente as provas referentes ao delito de tráfico de drogas. Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida diligência. 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena (AgRg no REsp n. 1.752.564/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020). 4. Somado a isso, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. Nessa linha de intelecção, observa-se que a Corte local considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 20 (vinte) pedras de crack e 54 (cinquenta e quatro) gramas de maconha - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.