STJ REsp 2035136

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.137/1990). NÃO OBRIGATORIEDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA SI MESMO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. CRIME DE MERA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. O requisito do prequestionamento é atendido quando a Corte de origem efetivamente debate a respeito da tese defensiva, não sendo suficiente que o tema seja apenas alegado nas razões de apelação. No presente caso, caberia à defesa a oposição de embargos de declaração a fim de provocar a manifestação da tese pelo Tribunal estadual, ônus do qual ela não se desincumbiu. 3. Esta Corte Superior entende que é desnecessário o resultado naturalístico para a caracterização do crime previsto no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/1990. Dessa forma, tem-se que o Tribunal de origem entendeu em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS EDISON GAVIOLI contra decisão, de minha relatoria, que conheceu em parte do recurso especial e negou-lhe provimento. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e multa, pela prática do delito previsto no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/1990. A defesa e o Ministério Público apresentaram recursos de apelação perante o Tribunal de origem, o qual lhes negou provimento, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 2.238): APELAÇÃO CRIMINAL. Crimes Contra a Ordem Tributária. Ausência de apresentação de livros contábeis. Artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8137/90. Sentença Condenatória. Autoria e materialidade comprovadas. Conduta típica. Crime de mera conduta. Constitucionalidade já declarada por esta Corte. Dosimetria fixada com critério. Valor da prestação pecuniária adequado. Recursos improvidos. Daí o recurso especial, no qual a defesa alegou violação ao art. 8º, 2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos e ao art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/1990. Afirmou que "o sentenciante entendeu pela inexistência do fato gerador do ICMS e, por consequência, da existência do tributo alegadamente suprimido. A documentação que dava lastro a tese acusatória e versão do Fisco Paulista (fls. 61 e seguintes) foram declaradas inidôneas, pois submetidas à perícia constatou-se a falsidade da firma nela apostada", destacando que, "em outras palavras, o recorrente não sonegou imposto de produtos (cervejas) pelo simples fato de não ter adquirido a mercadoria da empresa "Casa di Conti". Segundo verte da sentença, o exame pericial grafotécnico atestou que as declarações encartadas nos autos não foram subscritas pelo recorrente. Portanto, além de indevido o imposto supostamente sonegado, .. comprovado que as mercadorias nunca foram recebidas pelo recorrente" (e-STJ fls. 2.259/2.260). Aduziu que "o AIIM nº 3.154.707 foi lavrado com base nos livros fiscais da empresa do recorrente, os quais permaneceram na posse do órgão fiscalizador por tempo suficiente para lavratura do auto e cálculo da suposta sonegação do imposto ICMS. Tal situação, por si só, afastaria a imputação de não apresentação dos referidos livros exigidos pelo Fisco" (e-STJ fl. 2.260). Apontou que "o recorrente não está obrigado a produzir prova contra si mesmo, razão pela qual não estaria obrigado a entregar os livros exigidos pelo Fisco e, muito menos, ser processado criminalmente por essa conduta" (e-STJ fl. 2.261). Sustentou, também, que deveria ser considerada atípica a conduta do recorrente, tendo em vista que, "partindo da premissa de que o auto de infração é parcialmente nulo e de que o parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.137/90 faz remissão ao inciso V do mesmo artigo e diploma legal, a única solução viável no caso concreto é o reconhecimento da atipicidade dos fatos", mencionando, ainda, que " .. o inciso V em referência exige que o agente deixe de fornecer documento, relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada. Como já dito alhures, não existe prova de venda ou prestação de serviço da empresa do recorrente com a empresa "Casa de Conti Ltda.", pois o douto magistrado de piso anulou o AIIM no que tange a suposta sonegação fiscal de ICMS justamente porque documentos relacionados a suposta comercialização de produtos foram considerados falsos" (e-STJ fl. 2.264). Aduziu que o crime do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/1990 não subsiste sem a sonegação fiscal. Requereu, assim, o conhecimento e provimento do recurso. O recurso especial foi parcialmente admitido (e-STJ fls. 2.298/2.299). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso. O recurso especial mereceu conhecimento em parte e foi improvido. Daí o presente agravo regimental, no qual a defesa alega que a violação ao art. 8º, 2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos foi devidamente prequestionada nas razões de apelação. Destaca que "a matéria relacionada ao réu não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo albergou a tese de atipicidade do parágrafo único, artigo 1º, da Lei 8.137/90, suscitada nas razões de apelação defensivas pelo antigo patrono de CARLOS GAVIOLI sendo, inclusive, mencionada expressamente à disposição de lei federal violada contida no artigo 8º, 2, alínea g, da Convenção Americana de Direitos Humanos" (e-STJ fl. 2.349). Aduz, também, que "não há como inferir que apenas os dois julgados suscitados pelo eminente Ministro relator, no sentido de que o crime em apreço é considerado como de mera conduta, bem como que é prescindível a instauração de procedimento administrativo fiscal prévio, representem o entendimento consolidado por este Egrégio Superior Tribunal de Justiça, isto é, que sejam verdadeiramente aptos a representarem a expressão "orientação do tribunal", preconizada no Enunciado nº 83 da Súmula deste E. STJ" (e-STJ fl. 2.351). Sustenta, assim, que, "partindo da premissa de que não existe uma orientação deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido da decisão prolatada pela Corte Paulista, já que há julgados desta Egrégia Corte Superior em sentido contrário ao entendimento externado no julgamento do recurso de apelação, afigura-se incabível a aplicação da Súmula nº 83/STJ no caso em espécie" (e-STJ fl. 2.352). Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do agravo regimental. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.137/1990). NÃO OBRIGATORIEDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTRA SI MESMO. TESE NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. CRIME DE MERA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. O requisito do prequestionamento é atendido quando a Corte de origem efetivamente debate a respeito da tese defensiva, não sendo suficiente que o tema seja apenas alegado nas razões de apelação. No presente caso, caberia à defesa a oposição de embargos de declaração a fim de provocar a manifestação da tese pelo Tribunal estadual, ônus do qual ela não se desincumbiu. 3. Esta Corte Superior entende que é desnecessário o resultado naturalístico para a caracterização do crime previsto no art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.137/1990. Dessa forma, tem-se que o Tribunal de origem entendeu em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal. Incidência da Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental improvido.