STJ HC 907538

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes. O que há, cumpre sublinhar, é a presunção de que, por ser apontado como integrante de organização criminosa, não atuaria somente por sua conta. Contudo, torno a enfatizar, os atos decisórios oriundos da instância ordinária não apontam a existência de provas nesse sentido. H avia a necessidade de aprofundamento das investigações para que se demonstrasse haver o referido vínculo, o que não ocorreu. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ contra decisão de minha lavra que concedeu a ordem de habeas corpus para absolver o agravado em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 19 anos de reclusão, no regime inicial fechado. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir a pena aplicada, que ficou estabelecida em 10 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. O acórdão está assim ementado (e-STJ fls. 27/30): EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/06). 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. PROVA TESTEMUNHAL VÁLIDA. 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ATESTAM ANIMUS ASSOCIATIVO. 3. REVISÃO DA DOSIMETRIA. DECOTE DE VETORIAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REFORMA DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DO ART. 33, §4º DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 01. Em suas razões recursais, a defesa do réu Wellington de Oliveira Negreiros suscita a absolvição do acusado da prática dos crimes dos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei 11.343/06 em virtude da ausência de elementos suficientes para a condenação. No que se refere à dosimetria, a fixação da pena-base no mínimo legal, em respeito ao princípio da proporcionalidade. Ademais, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Por fim, pleiteia o direito à substituição de pena, nos termos do art. 44 do Código Penal. 02. Quanto ao pedido de absolvição do crime do art. 33, caput da Lei 11.343/06, a materialidade restou comprovada através do auto de apresentação e apreensão (pág. 06) e dos laudos periciais definitivos (págs. 91/92 e 113), por meio dos quais identificou-se a natureza do entorpecente apreendido, qual seja, cocaína e crack, bem como pela prova oral colhida durante a instrução criminal. 03. Denota-se que a negativa de autoria do apelante Wellington de Oliveira Medeiros, em relação ao crime ora em discussão, se encontra isolada nos autos, tendo em vista que o acusado foi preso em flagrante no momento em que fazia entrega de drogas em larga escala a terceiros nos bairros Jardim Guanabara e Messejana, sendo apreendido com 481g de crack e 2,05kg de cocaína. Ademais, restou demonstrado que os policiais tinham informações que o apelante, de alcunha "irmão W. O.", praticava o tráfico de drogas na região, sendo, inclusive, integrante da facção criminosa Primeiro Comando da Capital. 04. Isto posto, constata-se que não há dúvidas quanto à vinculação do acusado com as drogas apreendidas, considerando ainda que as circunstâncias da prisão, aliadas à quantidade das drogas, conforme o auto de apreensão e apresentação de pág. 06, circunstâncias que demonstram a finalidade mercantil do entorpecente. 05. Deve-se também registrar, que para configuração do delito de tráfico, não é necessário o flagrante da prática de atos de comércio com a droga, bastando que o agente a transporte, possua, guarde, tenha em depósito ou pratique qualquer outra das demais condutas previstas no caput do art. 33, da Lei 11.343/06, que caracterize circunstância evidenciadora de que a droga se destinava ao comércio, como ficou claro na hipótese dos autos.06. Em relação ao pedido de absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, tenho que não há como negar que a versão trazida pelo acusado em seu interrogatório não deixa transparecer com lucidez o animus associativo, prévio e estável, de forma categórica e plena. Entretanto, este não pode ser o único parâmetro, sempre, a firmar se o crime da associação para o tráfico estaria ou não configurado, pois, em verdade, estaria se predispondo o crime a uma confissão dos acusados. 07. Assim, em que pese a negativa de autoria do acusado, faz-se necessário o exame de toda a dinâmica criminosa, as condições do flagrante, o local, o contexto, enfim, ingredientes que podem também redundar em circunstâncias delineadoras da existência da associação. E é, neste sentido, que resta indubitável o animus associativo do acusado com os demais, pois, após diligências realizadas, os policiais civis concluíram que o apelante desempenhava a função de distribuidor de entorpecentes, com amplo grau de envolvimento na facção criminosa do Primeiro Comando da Capital. 08. Na hipótese, da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o Juízo sentenciante, quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, considerou desfavorável ao apelante a "culpabilidade", "conduta social", "personalidade do agente", "motivos do crime", "circunstâncias do crime", "consequências do delito" e "natureza e quantidade dos produtos apreendidos", fixando a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão, além de 1100 (mil e cem) dias-multa. 09. Relativamente à valoração da "natureza e quantidade da droga", observa-se, conforme auto de apresentação e apreensão de pág. 06, que o réu foi apreendido com os seguintes entorpecentes: 2,05 kg de cocaína e 481g de pedras de crack, sendo notório que tais substâncias atuam a corroborar com a dependência química e psíquica, ocasionando graves efeitos à saúde física e mental do usuário, onde, muitas vezes, destrói a vida pessoal do indivíduo, no meio familiar e comunitário, além de fomentar diversas atividades criminosas, tratando-se de quantidade considerável, considerando a sua natureza e variedade. 10. Por sua vez, a negativação da vetorial "culpabilidade" foi baseada na "imensa quantidade de drogas apreendidas". Ocorre que, ao se pautar em tal fundamentação, o Juízo a quo utiliza do mesmo argumento usado para negativar a "natureza e quantidade da droga", o que configura, portanto, um bis in idem. Além disto, a vetorial "circunstância do crime" também exasperou a pena-base sob a justificativa de que "o agente transportava grande quantidade de droga", situação esta que já teve sua análise na circunstância judicial da "quantidade e natureza dos produtos apreendidos" e, assim, manter a sua negativação também representaria um verdadeiro bis in idem. 11. No que se refere à "personalidade do agente", verificou-se que a fundamentação utilizada pelo Juízo de origem é inidônea, considerando que o acusado não possui condenação criminal transitada em julgado, sendo vedada a utilização de inquéritos e ações em andamento para exasperar a pena-base, conforme disposto na Súmula 444 do STJ, razão pela qual torno neutra a vetorial. 12. Quanto às circunstâncias judiciais do "motivos do crime" e "consequências do crime", tenho que a fundamentação utilizada não é idônea a ensejar o aumento da pena-base, considerando que foram apresentadas de forma genérica e abstrata, vez que a ganância e o potencial lesivo das drogas são circunstâncias inerentes ao tipo penal, razão pela qual neutralizo as referidas vetoriais. 13. Dessa forma, no caso em questão, impõe-se a redução da pena- base para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão em razão do crime do art. 33 da Lei 11.343/06; e para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias face ao reconhecimento da desfavorabilidade da circunstância judicial da "natureza e quantidade da droga", conforme os termos delineados acima, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 14. Na terceira fase, no que concerne ao pleito de aplicação do tráfico privilegiado, causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, tem-se que a benesse é inaplicável na hipótese, vez que, ante a condenação do acusado em face do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), evidencia-se que o mesmo não faz jus a benesse. 15. Por fim, tendo em vista a prática dos referidos delitos em concurso material (art. 69 do CP), procede-se ao somatório das penas, resultando a reprimenda total em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1033 (um mil e trinta e três) dias- multa. 16. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. Alegou a defesa, na impetração dirigida a esta Corte, que o paciente deveria ser absolvido em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois não haveria provas suficientes de que ele tivesse praticado o delito. O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 99/103, manifestou-se pelo não conhecimento da ordem. Contra a decisão de e-STJ fls. 106/114 o Ministério Público do Estado do Ceará interpõe o presente agravo regimental, no qual aduz que, no caso, a utilização do habeas corpus pela defesa foi indevida e que a decisão ora impugnada "ignorou os elementos carreados aos autos, buscando infirmar a força probatória decorrente da notícia anônima .. " (e-STJ fl. 127). Assevera que o acervo probatório é suficiente para a manutenção da condenação pela prática do crime de associação para o tráfico. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes. O que há, cumpre sublinhar, é a presunção de que, por ser apontado como integrante de organização criminosa, não atuaria somente por sua conta. Contudo, torno a enfatizar, os atos decisórios oriundos da instância ordinária não apontam a existência de provas nesse sentido. H avia a necessidade de aprofundamento das investigações para que se demonstrasse haver o referido vínculo, o que não ocorreu. 3. Agravo regimental desprovido.