STJ AREsp 2590853

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CONCLUSÃO ACERCA DA CARÊNCIA DE PROVA DE CONSTITUIÇÃO DO REGIME DE AFETAÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CABIMENTO DA RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 25% (VINTE E CINCO) POR CENTO DA QUANTIA PAGA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão estabeleceu que a insurgente não fez prova da averbação da constituição do regime de afetação do imóvel, porquanto não juntou aos autos, no momento processual oportuno, a demonstração nesse sentido, o que seria feito pela colação da certidão da matrícula do bem emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis; bem como asseverou que a recorrida questionou todos os pontos trazidos na contestação; acrescentou que há a premissa no julgamento de que a prova da constituição de patrimônio de afetação não foi juntada no momento oportuno - aplicação do art. 434 do CPC. Óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Julgados desta Corte Superior entendem que, mesmo na hipótese de devida comprovação da constituição do patrimônio de afetação da incorporação imobiliária, a retenção dos valores pagos pelo promitente comprador pode chegar a até 50% (cinquenta por cento), conforme o estabelecido no art. 67-A, I, e § 5º, da Lei n. 13.786/2018; nada obsta, portanto, a que o seja em percentual menor, como no mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por ABEILLE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. contra a decisão monocrática desta relatoria de fls. 388-392 (e-STJ), que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. O recurso especial foi fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 316): Apelação. Ação de rescisão de contrato. Aquisição de unidade habitacional autônoma. Sentença de parcial procedência. Recurso da ré, onde defende a retenção de 50% sobre os valores pagos. Alegação de comprovação do regime de afetação, com aplicação da Lei 13.786/2018. Contrato entre as partes estipulado sob a vigência da Lei 13.786/2018. Não atendimento ao disposto no artigo 67-A, § 5º, incluído pela Lei 13.786/2018, uma vez que não houve a juntada tempestiva da matrícula do imóvel com a devida anotação do regime de afetação. Documento juntado após a sentença. Aplicação da Lei do Distrato em conjunto com o CDC, em razão da proteção ao consumidor, que é a parte mais vulnerável na relação jurídica. Percentual de retenção de 25% sobre os valores pagos pela autora corretamente determinado na sentença. Sentença mantida. Recurso não provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 340-352). No recurso especial, a recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 10, 369 e 408 do CPC; e 67-A da Lei n. 4.591/1964. Esclareceu que se opôs ao acórdão por aplicar a retenção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos pela autora, em razão da resilição de promessa de compra e venda de imóvel. Afirmou que o aresto desconsidera que a contratação ocorreu já na vigência da Lei n. 13.786/2018, logo não caberia falar em restituição de 75% (setenta e cinco por cento) da quantia quitada, com base na equivocada premissa de que a insurgente não teria comprovado que o empreendimento se encontrava sob o regime de patrimônio de afetação. Destacou que a existência do patrimônio de afetação se encontrava prevista no contrato, situação que jamais foi impugnada pela parte adversa. Ponderou que essa ocorrência foi alegada em defesa, sendo um fato impeditivo do direito alegado na petição inicial, fato este que não foi controvertido em réplica. Arguiu que não teve oportunidade de se manifestar sobre o fundamento de que a prova do patrimônio de afetação se daria somente por meio da apresentação da matrícula da unidade imobiliária, ofendendo-se o art. 10 do CPC. Ponderou inexistir no ordenamento jurídico pátrio artigo que obrigue que a prova do patrimônio de afetação se dê por meio de certidão extraída da matrícula do imóvel; menos ainda que o documento particular, ou seja, a avença, não serviria para tanto. Suscitou que a existência de decisão surpresa e a desconsideração de prova desencadeou a violação ao art. 67-A, I, da Lei n. 4.591/1964, que prevê expressamente que a desistência do comprador tem como consequência a retenção de 50% (cinquenta por cento) das parcelas, quando submetidas ao regime do patrimônio de afetação, o que se comprovou nos autos. Requereu o provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 322-337). Inadmitido o recurso especial, foi protocolado agravo em recurso especial, o qual foi julgado monocraticamente por esta relatoria, negando-se a pretensão (e-STJ, fls. 388-392). Questionando essa manifestação, interpõe a insurgente agravo interno. Reforça as teses do recurso especial acima sumariadas. Pondera que seu pleito não esbarra no enunciado das Súmulas 5 e 7/STJ, porquanto não busca a reanálise de fatos, provas ou interpretação de termos contratuais. Frisa que pretende a mera qualificação jurídica do quadro fático-probatório e o reconhecimento da ofensa aos dispositivos supracitados. Pugna pelo provimento do agravo interno (e-STJ, fls. 297-404). Contraminuta não apresentada (e-STJ, fl. 408). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CONCLUSÃO ACERCA DA CARÊNCIA DE PROVA DE CONSTITUIÇÃO DO REGIME DE AFETAÇÃO NO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. CABIMENTO DA RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 25% (VINTE E CINCO) POR CENTO DA QUANTIA PAGA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O acórdão estabeleceu que a insurgente não fez prova da averbação da constituição do regime de afetação do imóvel, porquanto não juntou aos autos, no momento processual oportuno, a demonstração nesse sentido, o que seria feito pela colação da certidão da matrícula do bem emitida pelo Cartório de Registro de Imóveis; bem como asseverou que a recorrida questionou todos os pontos trazidos na contestação; acrescentou que há a premissa no julgamento de que a prova da constituição de patrimônio de afetação não foi juntada no momento oportuno - aplicação do art. 434 do CPC. Óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Julgados desta Corte Superior entendem que, mesmo na hipótese de devida comprovação da constituição do patrimônio de afetação da incorporação imobiliária, a retenção dos valores pagos pelo promitente comprador pode chegar a até 50% (cinquenta por cento), conforme o estabelecido no art. 67-A, I, e § 5º, da Lei n. 13.786/2018; nada obsta, portanto, a que o seja em percentual menor, como no mínimo de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.