STJ AREsp 2465377

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO MAS NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, de modo a que se evolua ao exame do recurso especial. 2. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 3. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 4. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 5. "Comprovado o dolo de apropriação e presente a contumácia, o acórdão harmoniza-se com a jurisprudência do STF, adotada por esta Corte" (AgRg no AREsp n. 1.949.801/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4 /2022, DJe de 7/4/2022.). 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo mas negar provimento ao recurso especial. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo por ausência de impugnação específica. Sustenta o agravante que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, resta evidente que em casos onde não há DOLO e NÃO PAGAMENTO DE FORMA CONTUMAZ, não existirá a figura típica do art. 2º, II, da Lei 8.137/90. E, nestes autos, podemos comprovar facilmente que os acusados não AGIRAM COM DOLO DE APROPRIAÇÃO" (e-STJ fl. 773). O Ministério Público do Estado de Santa Catarina manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 796/799). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO MAS NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, de modo a que se evolua ao exame do recurso especial. 2. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 3. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 4. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 5. "Comprovado o dolo de apropriação e presente a contumácia, o acórdão harmoniza-se com a jurisprudência do STF, adotada por esta Corte" (AgRg no AREsp n. 1.949.801/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4 /2022, DJe de 7/4/2022.). 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo mas negar provimento ao recurso especial.