STJ HC 491782

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a indigitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão em que concedi parcialmente a ordem do habeas corpus anteriormente aviado. Depreende-se dos autos que o agravado foi condenado, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, e no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 7 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime fechado, negado o apelo em liberdade. Consta que foi detido na posse de 11 invólucros de cocaína e foram encontrados no seu bar: 1 revólver calibre .38, 18 invólucros e 1 porção de cocaína, consubstanciando o total de cocaína apreendida em 76,8g (setenta e seis gramas e oito decigramas), 82 invólucros de crack, pesando 23,50g (vinte e três gramas e cinquenta centigramas), vários sacos plásticos comumente utilizados para embalar drogas, 1 munição de calibre .38 e o montante de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais). Irresignadas, acusação e defesa apelaram, tendo sido, por unanimidade, rejeitada a preliminar suscitada e, no mérito, negado provimento ao recurso da defesa, porém foi parcialmente provido o recurso do Ministério Público estadual para afastar a causa especial de diminuição, sendo fixada a pena em 8 anos e 10 meses de reclusão, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 728/784). Opostos embargos de declaração pela defesa, conforme andamento extraído do sítio eletrônico do Tribunal de origem, em 22/1/2019, esses foram rejeitados. No writ, a Defensoria Pública estadual alegou sofrer o agravado constrangimento ilegal decorrente da nulidade em razão da ausência de correlação entre a acusação e a sentença, uma vez que a denúncia não descreveu inteiramente o fato da condenação. Ressaltou que "exatamente o que difere a definição jurídica dada ao fato pela denúncia e a classificação promovida pela sentença é a arma de fogo ter sua numeração raspada" e acrescenta que, "se a denúncia não disse - ao menos - que a arma de fogo cuja posse imputou ao paciente tinha numeração de série raspada, tal elementar do tipo não foi submetida ao contraditório judicial, razão pela qual não poderia ser conhecida pela sentença" (e-STJ fl. 11). Concluiu que, em razão da falta de congruência entre a acusação e a sentença, deveria ser anulado o decisum de primeiro grau, uma vez que houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, gerando nulidade absoluta. Postulou também a defesa a aplicação impositiva da causa especial de diminuição de pena na proporção de 2/3, considerando que as circunstâncias judiciais foram favoráveis e que foi apreendida uma pequena quantidade de entorpecente. Nas razões do presente agravo, sustenta o Parquet Federal que, "ao deixar de aplicar a minorante, foi observado exatamente o comando normativo inserto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois a quantidade da substância entorpecente apreendida, aliada às circunstâncias da pr ática delitiva, denotam que este dedica-se à atividade criminosa, não atendendo, dessarte, todos os requisitos cumulativos previstos naquele preceito legal. .. Na hipótese dos autos, além da quantidade e da natureza altamente deletéria das drogas apreendidas (30 porções de cocaína, pesando 76,8g, 82 invólucros de crack, com 23,5g), ainda foram encontradas várias embalagens plásticas, destinadas à comercialização dos entorpecentes, e R$ 920,00 em espécie, sem comprovação de origem lícita, o que demonstra que o paciente faz do tráfico de drogas o seu meio de vida" (e-STJ fls. 983/984). Postula, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao colegiado para que seja dado provimento ao recurso a fim de afastar o referido redutor. É o relatório. EMENTA PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a indigitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida. 3. Agravo regimental desprovido.