STJ HC 905698

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. ERRO MATERIAL. CORRIGENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a suscitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida. 3. Dispõe o art. 494 do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal ex vi do art. 3º da legislação de regência: "Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo." Com efeito, verifico a existência de erro material na dosimetria, passível de corrigenda ex officio. 4. Agravo regimental parcialmente provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL contra decisão, da minha relatoria, na qual concedi de ofício a ordem de habeas corpus impetrado em favor do ora agravado, para, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, reduzir a reprimenda para 2 anos, 3 meses e 8 dias de reclusão, mais pagamento de 224 dias-multa, no regime inicial semiaberto. A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial às e-STJ fls. 637/639, in verbis: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Miqueias Fausto da Silva contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, nos autos da apelação criminal nº 0002152- 85.2022.8.12.0019. 2. O paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses em reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 332 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e §4º e art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/06, pois em 14. 5. 2022, foi preso por transportar 54 quilos de maconha, para outro estado da federação, Minas Gerais. 3. Inconformados, a acusação e a defesa interpuseram recursos de apelação. O recurso da defesa não foi conhecido e do Ministério Público provido, nos termos da seguinte ementa (fls. 544-545): APELAÇÃO CRIMINAL RECURSOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS REQUERIMENTOS SEM INTERESSE RECURSAL E PREJUDICADOS NÃO CONHECIMENTO PENA-BASE QUANTIDADE DE DROGAS EXASPERAÇÃO DEVIDA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO INVIABILIDADE DE RESTRITIVAS DE DIREITOS PREQUESTIONAMENTO EM PARTE COM O PARECER, RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.Despontando dos autos, conjunto probatório robusto e consistente, em harmonia aos depoimentos das testemunhas, submetidos ao crivo do contraditório, indene a autoria e materialidade imputadas ao agente que atuou no transporte interestadual de 50 quilos de maconha em veículo, pelo que se mantém o decreto condenatório pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, inclusive porque, diante do cenário concreto, inviável se cogitar de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. 2. Havendo pleitos defensivos para reconhecimento de matérias já concedidas em sentença, não se conheço do apelo nesse aspecto, pela ausência de interesse recursal. Igualmente, não se conhece de recurso defensivo cuja pretensão fica prejudicada diante da procedência do recurso ministerial. 3. Na primeira etapa da dosimetria referente à condenação pela narcotraficância, deve-se levar em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, além das preponderantes moduladoras específicas do art. 42 da Lei nº 11.343/06, revelando-se viável a incrementação da sanção básica em decorrência da quantidade de drogas apreendida. 4. A fim de se aplicar a causa de diminuição de pena, consistente no tráfico privilegiado, deve o agente preencher cumulativamente os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.434/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração com organização criminosa, sendo que, na ausência de um destes, inviável a aplicação da benesse legal. 5. Em atenção às diretrizes do art. 33 do Código Penal, possível a eleição do regime fechado, não pela análise isolada do quantum de reprimenda, mas, sobretudo, pelo demérito de circunstâncias judiciais e, inclusive, diante de elementos concretos colhidos, que realçam a gravidade do tráfico de considerável quantidade de entorpecente. 6. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos na ausência de preenchimento dos requisitos elencados no art. 44 do Código Penal. 7. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 4. No Habeas Corpus, a defesa do paciente busca o afastamento da moduladora da quantidade de entorpecentes e a aplicação da causa de redução da pena do artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, pois não há prova de dedicação a atividades criminosas e que as circunstâncias evidenciam que o paciente agiu na função de "mula". Requer, ainda, fixação de regime aberto e a concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, subsidiariamente, a reaplicação dos termos proferidos na sentença. No presente agravo regimental, o agravante alega, inicialmente, erro material no cálculo da dosimetria da pena. Aduz, ainda, que "não cabe revolvimento de provas na via estreita do remédio constitucional, providência que, no entanto, foi efetuada para se aplicar a referida causa de diminuição de pena, notadamente quando se afastou o entendimento das instâncias ordinárias. De fato, rechaçou-se a conclusão do Tribunal de Justiça local no sentido de que o paciente integrava organização criminosa, baseada, em especial, no modus operandi da infração, medida que, para tanto, demandava inevitável incursão probatória" (e-STJ fl. 664). Sustenta que, "comprovada a integração do paciente a grupo ilícito, .. estão ausentes os pressupostos elencados no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a rechaçar a respectiva causa de diminuição de pena, assim como, em decorrência disso, restabelecer a reprimenda definitiva e o regime prisional mais gravoso" (e-STJ fl. 668). Requer, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório.