STJ REsp 2079351

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DISTINTA DA AFETADA NO TEMA 1231/STJ. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS. SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial. 2. A parte agravante sustenta "(..) o debate foi afetado em 20/12/2023 para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos - Tema 1.231/STJ - EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.072.621/SC e REsp 2.075.758/ES, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques". E requer "(..) a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015 e após a publicação do acórdão do respectivo Recurso Excepcional Representativo da Controvérsia: a) denegue seguimento ao Recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o aresto vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo". 3. A decisão monocrática de minha lavra consignou: "In casu, o pedido é para o creditamento do PIS e COFINS sobre os valores despendidos a título de ICMS-ST na etapa de aquisição dos produtos submetidos à sistemática da substituição tributária. Por sua vez, o Tema 1.125/STJ versa sobre a inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo dos referidos tributos. De fato, são matérias completamente distintas, motivo pelo qual torno sem efeito a decisão de fls. 406-407, e-STJ, e passo, desde logo, a nova análise da pretensão recursal". (fls. 438-443) 4. No enfrentamento da matéria, o Colegiado originário consignou: "(..) Mérito: inclusão do ICMS-ST na apuração de créditos de PIS/COFINS pelo contribuinte substituído. Consoante relatado, controverte-se no presente feito apenas quanto ao direito da parte impetrante, na condição de contribuinte substituído, à inclusão dos valores pagos a título de ICMS-ST, pelos contribuintes substitutos, nas etapas anteriores da cadeia produtiva, na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS a serem apurados pelo demandante, nos termos do art. 3º da Lei n.º 10. 637/2002 e do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003. Merece acolhida a pretensão da parte recorrente. Com efeito, o art. 3º, inciso I, de ambas leis, permite que o contribuinte, dos débitos apurados de PIS/COFINS, desconte créditos das mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, §1º, I, cujo preceito é idêntico nas Leis n.ºs 10.637/02 e10.833/03, verbis: (..) O PIS tem idêntico tratamento legal quanto à apuração não cumulativa, razão por que o ICMS também integra o valor do custo de aquisição dos bens para efeito de apuração do crédito. Na apuração do PIS/COFINS pelo sistema da não cumulatividade o ICMS devido em uma operação integra o custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda, gerando direito a crédito em relação ao contribuinte da etapa subsequente da cadeia produtiva. Na substituição tributária, como antes esclarecido, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Como a obrigação é do substituído, o substituto deve ser ressarcido do imposto pago, e este ressarcimento se dá justamente através da inclusão, no preço da mercadoria vendida ao substituído, do ICMS-ST. Ou seja, o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, revelando-se evidente que o tributo devido na etapa anterior constitui custo de aquisição na etapa subsequente. Deste modo, tem o substituído tributário direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST tenha sido destacado na nota fiscal de entrada das mercadorias no seu estabelecimento e integrado o preço pago". (fls. 154-159). 5. Com efeito, o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo a qual "o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (AgInt no REsp 1.937.431/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.11.2021). 6. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial. A parte agravante sustenta: Conquanto a decisão apresente fundamento no sentido da tese desenvolvida nas razões do REsp interposto pela Fazenda Nacional, e consoante jurisprudência da Segunda Turma do STJ - AgInt no REsp 2.022.271/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/3/2023;AgInt no REsp 2.022.010/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 24/3/2023; AgInt no REsp 1.960.984/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/4/2022; e AgInt no REsp 1.960.261/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 2/3/2022-, no sentido de que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003", em seu dispositivo nega provimento ao Recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Todavia, o debate foi afetado em 20/12/2023 para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos - Tema 1.231/STJ - EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.072.621/SC e REsp 2.075.758/ES, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques. Ante o exposto, a UNIÃO (Fazenda Nacional) pede que seja reconsiderada a decisão agravada ou, se assim não entender Vossa Excelência, que o feito seja submetido a julgamento pela Turma, para que seja conhecido e provido o presente agravo interno, de modo a determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015 e após a publicação do acórdão do respectivo Recurso Excepcional Representativo da Controvérsia: a) denegue seguimento ao Recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o aresto vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. Requer a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma. Sem impugnação. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DISTINTA DA AFETADA NO TEMA 1231/STJ. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS. SUBSTITUIÇÃO. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática que negou provimento ao Recurso Especial. 2. A parte agravante sustenta "(..) o debate foi afetado em 20/12/2023 para julgamento sob o rito dos Recursos Repetitivos - Tema 1.231/STJ - EREsp 1.959.571/RS, REsp 2.072.621/SC e REsp 2.075.758/ES, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques". E requer "(..) a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015 e após a publicação do acórdão do respectivo Recurso Excepcional Representativo da Controvérsia: a) denegue seguimento ao Recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o aresto vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo". 3. A decisão monocrática de minha lavra consignou: "In casu, o pedido é para o creditamento do PIS e COFINS sobre os valores despendidos a título de ICMS-ST na etapa de aquisição dos produtos submetidos à sistemática da substituição tributária. Por sua vez, o Tema 1.125/STJ versa sobre a inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo dos referidos tributos. De fato, são matérias completamente distintas, motivo pelo qual torno sem efeito a decisão de fls. 406-407, e-STJ, e passo, desde logo, a nova análise da pretensão recursal". (fls. 438-443) 4. No enfrentamento da matéria, o Colegiado originário consignou: "(..) Mérito: inclusão do ICMS-ST na apuração de créditos de PIS/COFINS pelo contribuinte substituído. Consoante relatado, controverte-se no presente feito apenas quanto ao direito da parte impetrante, na condição de contribuinte substituído, à inclusão dos valores pagos a título de ICMS-ST, pelos contribuintes substitutos, nas etapas anteriores da cadeia produtiva, na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS a serem apurados pelo demandante, nos termos do art. 3º da Lei n.º 10. 637/2002 e do art. 3º da Lei n.º 10.833/2003. Merece acolhida a pretensão da parte recorrente. Com efeito, o art. 3º, inciso I, de ambas leis, permite que o contribuinte, dos débitos apurados de PIS/COFINS, desconte créditos das mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, §1º, I, cujo preceito é idêntico nas Leis n.ºs 10.637/02 e10.833/03, verbis: (..) O PIS tem idêntico tratamento legal quanto à apuração não cumulativa, razão por que o ICMS também integra o valor do custo de aquisição dos bens para efeito de apuração do crédito. Na apuração do PIS/COFINS pelo sistema da não cumulatividade o ICMS devido em uma operação integra o custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda, gerando direito a crédito em relação ao contribuinte da etapa subsequente da cadeia produtiva. Na substituição tributária, como antes esclarecido, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Como a obrigação é do substituído, o substituto deve ser ressarcido do imposto pago, e este ressarcimento se dá justamente através da inclusão, no preço da mercadoria vendida ao substituído, do ICMS-ST. Ou seja, o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, revelando-se evidente que o tributo devido na etapa anterior constitui custo de aquisição na etapa subsequente. Deste modo, tem o substituído tributário direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST tenha sido destacado na nota fiscal de entrada das mercadorias no seu estabelecimento e integrado o preço pago". (fls. 154-159). 5. Com efeito, o acórdão recorrido se alinha à jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo a qual "o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (AgInt no REsp 1.937.431/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.11.2021). 6. Agravo Interno não provido.