STJ REsp 2119127

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se postula a exclusão do ICMS da base de cál culo do PIS e da Cofins, bem como o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos créditos. 2. Nas razões do presente Recurso, a parte não impugnou o fundamento adotado pela decisão agravada quanto à não ocorrência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, o que atrai, no ponto, a Súmula 182/STJ. 3. Conforme já mencionado na decisão agravada, o STJ possui o entendimento de que "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp 2.066.724/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/8/2023). Na mesma linha: AgInt no REsp 2.059.890/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe 7/5/2024. 4. Desse modo, a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, além de não se tratar da mesma situação discutida no REsp 1.299.303/SC. 5. Agravo Interno não provido. RELATÓRIO Cuida-se de Agravo Interno interposto de decisão monocrática (fls. 593-596) que deu provimento ao Recurso Especial da parte contrária para restabelecer a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. A parte agravante aduz sua legitimidade para pleitear a não incidência do tributo. Sustenta, em suma (fls. 602-614): Trazendo o direito para o caso concreto, o ICMS é um tributo indireto, vez que sua carga tributária é suportada pelo consumidor final, pois, embora não seja designado por lei como contribuinte destes impostos, a ele são repassados os custos pelo recolhimento deste imposto por aquele imediatamente anterior na cadeia produtiva-distributiva, o contribuinte de direito. Assim, é possível verificar que o consumidor final - ora contribuinte de fato - que suportou o ônus tributário, tem legitimidade para ir à Juízo pleitear a não incidência de um imposto na base de cálculo de outros tributos, cobrados em tarifa de energia elétrica de que faz uso. Inclusive, este é o posicionamento desta Suprema Corte: (..) No caso em concreto, o consumidor final - ora recorrente - é o contribuinte de fato de tributos que incidem sobre produtos e serviços em geral essenciais, como a energia elétrica e via de regra não goza de opções de concorrência, dependendo apenas de uma única concessionária para poder usufruir daqueles serviços. Assim, o não pagamento de determinada tarifa ou tributo nela incidente acarretaria a cessação do fornecimento de serviço, o que coloca o consumidor em uma situação de vulnerabilidade. Dessa forma, a situação ora retratada traz a legitimidade ativa para o recorrente postular em juízo acerca da cobrança de tributos que entenda incorreta, pois caso este não o faça, a concessionária de energia tampouco o fará, visto que os encargos tributários são passados ao consumidor final. (..) Assim, não há que se falar que o acórdão exarado pelo E. TRF4 está em desacordo com o atual posicionamento do STJ, motivo pelo qual o feito merece ser analisado colegiadamente, via o presente agravo interno. A par de todo o exposto, resta evidente o desacerto e descompasso da decisão monocrática agravada, merecendo, via de consequência, ser reparada através do julgamento colegiado do presente Agravo, de modo a manter incólume a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Pleiteia a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do Recurso ao Colegiado. Impugnação apresentada às fls. 620-624. É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 182/STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se postula a exclusão do ICMS da base de cál culo do PIS e da Cofins, bem como o reconhecimento do direito à compensação/restituição dos créditos. 2. Nas razões do presente Recurso, a parte não impugnou o fundamento adotado pela decisão agravada quanto à não ocorrência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, o que atrai, no ponto, a Súmula 182/STJ. 3. Conforme já mencionado na decisão agravada, o STJ possui o entendimento de que "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp 2.066.724/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/8/2023). Na mesma linha: AgInt no REsp 2.059.890/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJe 7/5/2024. 4. Desse modo, a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, além de não se tratar da mesma situação discutida no REsp 1.299.303/SC. 5. Agravo Interno não provido.