STJ REsp 1723523

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDAAGRAVO PARCIALM ENTE PROVIDO. 1. A proibição da reformatio in pejus, derivação da regra mais ampla do favor rei, traduz-se na vedação a que, em recurso interposto exclusivamente pelo acusado, se agrave a situação do recorrente, em relação à decisão impugnada, aceita pelo acusador. 2. Contudo, não há falar-se em reformatio in pejus no caso em apreço, em que houve a interposição de recurso ministerial, no qual se pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau para agravar a situação do réu e que foi provido para exasperar a pena do acusado. 3. Assim, de acordo com a orientação desta Corte Superior, o recurso de apelação tem efeito devolutivo, de forma que a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, "o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público" (AgRg no HC n. 416.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 4. No caso, necessário o restabelecimento da sentença absolutória, uma vez que o acórdão que a reformou não justificou a condenação do agravado em provas suficientes, revelando-se frágil o acervo produzido, insuficiente para a configuração da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes. 5. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 6. No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes. 7. Agravo regimental parcialmente provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por ADEVAN DOS SANTOS DE OLIVEIRA contra decisão em que conheci parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento (e-STJ fls. 1.375/1.386). Depreende-se dos autos que o ora recorrente foi condenado à pena de 04 anos e 04 meses de reclusão, em regime fechado, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (e-STJ fl. 684). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, dando parcial provimento ao apelo ministerial, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.090/1.091): Tráfico de drogas e Associação ao tráfico - r. sentença recorrida que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas, absolvendo-os do delito de associação ao tráfico - Recurso do Ministério Público requerendo a condenação pelo crime de associação, o aumento da pena-base em face da elevada quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas e o afastamento da aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois comprovado nos autos que se dedicavam a atividade criminosa - Parcial provimento para condenar os réus pelo crime de associação para o tráfico, pois comprovado que eles se uniram de forma estável e permanente para cometer o crime de tráfico de drogas, exceto o réu Adriano, o qual sua absolvição deve ser mantida por insuficiência de provas; exasperar a pena-base acima do mínimo legal, em razão da elevada quantidade das drogas apreendidas, denotando dolo exagerado e consequências nefastas, além da personalidade deturpada dos réus; e afastar a aplicação do redutor depena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois comprovado nos autos que os réus se dedicavam a atividade criminosa - Recursos defensivos requerendo absolvição por insuficiência de provas pelo cometimento do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a redução da pena, aplicando-se o redutor de pena previsto no art. 33,§4º,da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, a fixação de regime diverso do fechado para o início de cumprimento da pena, aplicando-se o instituto da detração penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea a dois dos réus - Provas francamente incriminadoras, dando conta da prática do crimes de tráfico de drogas pelos réus, consubstanciadas nos depoimentos dos policiais civis e na confissão do corréu Antonio, confirmando que realizavam o transporte e guardavam as drogas apreendidas - Negativa dos demais réus isoladas nos autos - Impossibilidade de aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, por ausência de requisito legal, porquanto há provas de que os réus se dedicavam a atividades criminosas - Impossibilidade de aplicação do redutor afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Regime inicial fechado mantido - Competência para se discutir a respeito da detração penal é do juízo das execuções - Negado provimento. Opostos, os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 1.161/1.166). Foi então interposto recurso especial pela defesa, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual alegou violação ao art. 617 do CPP, aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 35 da Lei 11.343/2006. Aduziu que o acórdão guerreado " .. violou o princípio do "reformatio in pejus", vedado pelo artigo 617 do CPP, tendo em vista o excesso no julgamento, na aplicação da dosimetria da pena" (e-STJ fl. 1.181). Argumentou que " o D. Representante Ministerial em seu recurso de apelação, especificamente as fls. 680, ao requerer a pena base acima do mínimo legal, fez pedido objetivo, requerendo a majoração em pelo menos 4 anos acima do mínimo legal, ou seja, aplicação da fração de 4/5 (quatro quintos) sobre a pena mínima do tipo legal" (e-STJ fl. 1182). Todavia, o Tribunal de origem, excedendo o pedido ministerial, aplicou o dobro da pena, ou seja, 5/5 sobre o mínimo legal. Prosseguiu alegando que " o v. acórdão as fls. 987/988, com todo respeito, foi omisso ao não analisar as circunstâncias judiciais exigidas pelo artigo 59 e 68 do Código Penal bem como, contraditório ao utilizar uma consequência do tipo penal" (e-STJ fl. 1.182). Ainda, sustentou que as provas dos autos não são suficientes para subsidiar a condenação do recorrente pelo delito de associação para o tráfico. Asseriu que " a o analisar a prova e afastar culpabilidade de um dos corréus pelo delito de associação e este mesmo réu teve mantida a condenação pelo delito de tráfico e a pena exacerbada, o v. acórdão efetivamente foi controverso, pois, data vênia, trata-se da mesma prova" (e-STJ fl. 1.188). Por fim, arguiu ausência de equidade processual, uma vez que " o recurso ministerial citava que todos os réus estavam associados e o v. acórdão ao entender que o corréu Adriano não estava, porque trabalhava na empresa de transportes, efetivamente demonstrou que a prova Produzida neste delito é frágil e inconsistente, pois os argumentos pleiteados pelo órgão ministerial foram idênticos a todos os réus e, data vênia, não se pode a MESMA PROVA, servir para uns e não para outros" (e-STJ fl. 1.188). Contrarrazões às e-STJ fls. 1.233/1.240. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fl. 1.372). Às e-STJ fls. 1.375/1.386, conheci parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Contra a decisão a defesa interpõe o presente agravo regimental, no qual repisas suas alegações, sustentando mais uma vez violação ao princípio do reformatio in pejus, aplicação do art. 580 do CPP em relação ao crime de associação para o tráfico e ilegalidade na dosimetria da pena. Assim, requer " .. que o presente Agravo Regimental seja recebido e deferido dar PROVIMENTO ao Recurso Especial e reformar o v. acórdão de 2ª instância, relativo ao principio do reformatio in pejus, previsto no artigo 617 do CPP (pedido ministerial de fls. 680) limitando a pena do delito de tráfico a 9 anos, apreciação dos artigo 59 e 68 do Código Penal e a utilização de elementar/consequencia do próprio tipo penal, com a consequente adequação da pena e, por fim, ABSOLVIÇÃO no artigo 35 da Lei 1.343/06, aplicando-se o principio da equidade previsto no artigo 580 do CPP em relação ao recorrente, pois, trata-se das mesmas provas nos autos e situação semelhante, ou seja, o recorrente fez prova de laborar licitamente -fls. 403/425, como medida de justiça" (e-STJ fl.1.421). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDAAGRAVO PARCIALM ENTE PROVIDO. 1. A proibição da reformatio in pejus, derivação da regra mais ampla do favor rei, traduz-se na vedação a que, em recurso interposto exclusivamente pelo acusado, se agrave a situação do recorrente, em relação à decisão impugnada, aceita pelo acusador. 2. Contudo, não há falar-se em reformatio in pejus no caso em apreço, em que houve a interposição de recurso ministerial, no qual se pleiteou a reforma da decisão de primeiro grau para agravar a situação do réu e que foi provido para exasperar a pena do acusado. 3. Assim, de acordo com a orientação desta Corte Superior, o recurso de apelação tem efeito devolutivo, de forma que a dosimetria da pena foi amplamente devolvida pelo Parquet, "o que viabiliza a reanálise plena da dosimetria, sendo permitido o agravamento da situação do paciente, o que é o propósito da apelação do Ministério Público" (AgRg no HC n. 416.858/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 4. No caso, necessário o restabelecimento da sentença absolutória, uma vez que o acórdão que a reformou não justificou a condenação do agravado em provas suficientes, revelando-se frágil o acervo produzido, insuficiente para a configuração da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes. 5. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 6. No caso em apreço, o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha. Precedentes. 7. Agravo regimental parcialmente provido.